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  2025-09-30

• 论文选摘|蒋德翠、伍剑威：“一带一路”投资争端调解机制的构建探究

  “一带一路”投资争端调解机制的构建探究 国际贸易  2024年4期 作者简介：蒋德翠，广西财经学院法学院教授，中泰法律文化研究中心研究员；伍剑威，中国移动通信集团广西有限公司副总法律顾问、高级经济师。 摘要：因“一带一路”共建国家在经济、法律及文化等诸多方面存在差异，“一带一路”建设中产生的外国投资者与东道国间的投资争端显得尤为复杂。调解作为一种替代性争端解决方式，具有其他争端解决方式无可比拟的优势。在“一带一路”建设中推广调解机制具有可行性，但同时也面临一定的现实困境。文章在借鉴其他国际调解制度的基础上，结合“一带一路”建设的特殊性，从常设机构的设置、调解介入时间、调解员的资格及选任、调解的时限、调解保密及例外规定、调解的执行等方面构建了具有可操作性、可执行性的投资争端调解机制，以期保障“一带一路”建设的行稳致远，同时助力推动国际投资争端解决的多元化发展。 关键词：“一带一路”；投资争端；调解机制   一、“一带一路”建设中调解制度推广的可行性 （一）独特优势：有利于“一带一路”共建国家投资争端的解决 调解作为一种争端解决方式，在我国有着悠久的历史。早在西周，就有记载用调解作为争议的处理方式；到明清时期，调解程序已较为完善。调解在罗马法中也有迹可循。相对于诉讼和仲裁等传统争端解决方式，调解的优势在于以下三个方面：一是成本经济性，调解重视双方合意，律师在其中作用有限，可节省高额的律师费；二是过程灵活性，争端双方对于调解介入的时间地点、调解事项等有支配权，可自由提出和探讨各种可能的解决方案；三是结果可控性，调解虽是有第三方参与的“柔性对话”，但和解协议的达成是争端双方自愿协商的结果，其结果往往具有可预测性及可控性。 在解决“一带一路”投资争端时，调解更具有独特的优势。由于“一带一路”建设涉及国家众多，各国间政治经济、宗教文化、法律法规等千差万别，这决定了争端解决方式需多元化。调解作为替代性争端解决方式，以尊重合法政策考量并维持持续合作关系的共识解决方案为基础。面对“一带一路”投资争端中多种文化背景和不同法律制度的争端当事人，调解员可通过对争端双方积极引导、进行利益分析或说服劝导，使争端双方放眼未来，秉持互谅互让的原则，自愿达成和解协议，为解决外国投资者—国家争端增添额外价值。同时，调解自身所拥有的“柔性”特质和“包容共赢”的理念，与“一带一路”倡议所倡导的合作开放、互利共存精神是一脉相承的。由此可见，调解作为争端解决方式不仅符合“一带一路”建设发展的需要，而且可为“一带一路”投资争端的多元化解决提供有效的途径。 （二）发展趋势：国际社会聚焦调解规则的制定与完善 随着经济全球化和跨国投资的发展，国际社会愈发意识到调解的优势，认可其是解决争端的一种重要手段，这促使有关国际组织聚焦于修订、补充及完善以往制定的调解规则，并出台相关的规则和指引。2011年联合国国际贸易法委员会发布《国际投资争端：预防及国际投资仲裁的替代方式》，该报告强调调解应作为解决国际投资争端的重要方式。随后，相关国际组织颁发一系列有关调解的规范。2014年国际商会正式发布《国际商会调解规则》，简化了调解的程序；2017年亚太地区调解组织成立，致力于调解解决亚太地区国家或经济体间的争端；2018年国际投资争端解决中心（ICSID）秘书处公布全面修订国际投资争端解决规则的建议稿，其中包含有调解规则；同年，联合国国际贸易法委员会通过《新加坡调解公约》，强化了和解协议在全球范围内的法律执行力。近年来，一些主要经济体所签订的国际投资协议或争端解决条款中都规定了调解制度，如《欧盟—加拿大全面经济与贸易协定》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《中欧全面投资协定》《中国—东盟自贸区争端解决机制协议》等。 二、现有调解制度在“一带一路”建设中推广的现实困境 （一）和解协议执行力有待加强 在调解过程中，调解员可对争端双方的背景、争端的事由等因素进行综合考虑，“以利益为导向”促成双方达成协议。然而，由于没有公权力的介入，调解员在争端解决中只能对争端双方进行引导或劝解以促成调停和疏导，双方自愿达成的和解协议不具有强制性，一般只能依靠双方自觉履行。若争端一方不按约履行，达成的和解协议则沦为“白纸一张”，调解的使用频率和使用效果就会大打折扣。2018年生效的《新加坡调解公约》旨在为和解协议的跨境执行扫除障碍，然而，截至2024年4月，《新加坡调解公约》的签署国仅有57个，而“一带一路”154个共建国家中只有38个加入该公约，大部分“一带一路”共建国家并未加入其中。这在一定程度上影响了调解机制在“一带一路”建设中的广泛推进。 （二）调解在实践中运用的障碍 与在普通商事纠纷解决中适用调解机制相比，在外国投资者与东道国争端的解决中推进调解机制的难度更大。新加坡管理大学法学院的报告显示，在解决外国投资者与东道国的投资争端时，当事人自选机构仲裁（占比82%），其次是临时仲裁（占比52%），接下来依次是国际法院（占比23%）、东道国法院（占比22%）、临时调解（占比14%）、机构调解（占比7%）、混合争议解决模式（占比6%）及其他争议解决机制（占比4%）。可见调解在实践中的使用优势并不明显。其原因除上述分析的调解无强制执行力外，还有下列因素：一是在大多数双边投资协定中虽规定有调解程序，但缺乏专门针对外国投资者与国家争端的调解规则，基于条约的投资调解机制至今尚未形成。在我国与“一带一路”共建国家签订的双边投资协定中，只有少数几个协定包含较为简单的调解规则，如中国与捷克、俄罗斯、乌兹别克斯坦、土耳其、斯洛伐克签订的双边投资协定。二是调解保密性与投资争端解决透明度需求之间存在冲突。在现今的外国投资者—国家仲裁中，越来越多案件涉及东道国公共利益，因此提升透明度成为国际投资争端程序的“新常态”。对此，2014年联合国国际贸易法委员会发布《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》，2017年通过《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》。欧盟与加拿大签订的《欧盟—加拿大全面经济贸易协定》直接将《透明度规则》纳入投资法庭的程序规则中。对透明度的相关规定反映出在国际投资争端解决中社会公众对透明度的高度追求。而在调解中，保密是这一机制的基石，调解过程中相关文件都需保密。调解的保密性剥夺了社会公众了解案情的权利，却要公众承担调解带来的不利后果，这将引发公众的不满，进而追究签署和解协议的官员或政府的责任。 三、当前国际社会主要的调解制度 （一）ICSID的调解规则 作为专门解决外国投资者与东道国间争端的机构，ICSID依托《解决国家与他国国民间投资争端公约》将调解作为解决争端的方式之一，但《ICSID公约》对调解制度的规范较为简单，更为详细的规则体现在2006年ICSID行政理事会根据《ICSID公约》第6（1）（e）款通过的《ICSID调解程序规则》中。2022年，ICSID颁布《ICSID调解规则》，进一步向国际社会推广ICSID调解制度。 《ICSID调解规则》主要特点有三个。第一，适用范围广泛。该调解规则适用于所有国家，不受限于《ICSID公约》或《附加便利规则》受案范围的限制，其可以独立或结合ICSID仲裁或调解程序使用。第二，细化调解员的职能。调解员的职能是协助争端各方达成和解协议，不会对双方行为作出判断，也不会提供法律或其他专家建议，但可通过现实测试和风险评估等技术，协助各方评估其观点的优劣势。第三，进一步规范调解的程序。为使调解有效开展，该调解规则明确调解员与争端双方举行第一次会议的时限、调解的具体进程及安排、争端双方可达成的诸如时效期限适用及和解协议披露等协议。 （二）《国际商会调解规则》 国际商会于2001年发布《国际商会友好争议解决机制》，该规则实际上是对国际商会于1988年发布的《国际商会调解规则》的修订。2014年发布的《国际商会调解规则》取代了《友好争议解决机制》，调解程序进一步得到简化，灵活性更强。 2014年《国际商会调解规则》的特点具体包括三方面内容。第一，充分尊重争端当事人意思自治。当事人在调解中有充分的自主权，可就采用调解之外的其他争议解决程序、调解的期限、调解的语言、调解的地点、调解员的选任资格等进行自行约定。第二，程序的灵活性。如调解员人数由争端当事人决定，调解员可由争端双方共同提名或在国际商会国际ADR中心提供的调解员名单中选任或由国际ADR中心任命，当事人也可对被任命的调解员提出异议。该规则充分考量了争端当事人对争端解决的特殊需要，努力满足个案需求。第三，凸显保密性。除非适用法律要求且争端当事人未作出相反约定，调解的程序、争端当事人发表的任何意见、所作出的承认性表述及达成的任何和解协议均具有非公开性。该规则设置了严格的保密规定，以最大限度地维护争端当事人的权益。 （三）《新加坡调解公约》 《新加坡调解公约》明确肯定了国际商事和解协议的执行力，构建了原生性的跨国执行机制。该公约不仅最大程度地保障了调解的灵活性，同时也为调解过程和执行程序提供了一定的规范性和确定性。 《新加坡调解公约》的核心内容主要聚焦于三个方面。第一，适用范围明确。该公约明确适用于国际商事争议中所达成的书面和解协议，同时排除消费者争议、婚姻家庭争议及劳动争议中达成的调解协议及官方性质的调解协议。第二，简化执行程序。争端当事人向寻求救济所在公约当事方主管机关提出申请并提交和解协议及相关材料后，主管机关即从速审议救济请求并执行，无须进行实质审查。第三，设置拒绝准予救济情形。若一方当事人有证据，主管机关可依规定的五种法定情形拒绝执行和解协议。主管机关还可主动审查该和解协议有无违反本国的公共政策或是否属于本国法律规定的可调解事项。可见，《新加坡调解公约》对执行和解协议有较高的要求，这也是保护争端当事人利益的“最后一道防线”。 （四）《国际律师协会投资争端调解规则》 2012年国际律师协会发布《国际律师协会投资争端调解规则》，该规则旨在促进用调解方式解决外国投资者与东道国间的争端，最大程度地完善调解程序，增强其可预测性，通过促进程序的完整性，进一步保障实体的公平性。 《IBA调解规则》基于利益的角度，在受案范围、流程设计等方面对以往的调解制度有所创新与突破，主要有两个特点。第一，适用范围广。其不仅适用于“直接因投资而产生的任何法律争端”，还包括尚未达到争议程度的“投资方面的差异”。第二，对调解员资格有严格要求。《IBA调解规则》建议，衡量调解员的资格可以考虑以下几方面：是否有调解经验；是否有在涉及国家、国家机构或其他机构的任何形式的争端解决程序中的经验（特别是投资者与国家之间的争端）；是否有与政府打交道的经验；是否有在涉及商业实体的任何形式的争端解决程序中的经验（特别是与所涉投资的实质领域有关的争端）；是否有作为跨文化争议调解员的经验；建议任命不与当事人国籍相同的调解员。通过以上多方面的考量，确保调解员能胜任该项调解工作。 四、构建“一带一路”投资争端调解机制的具体设想 为有效解决“一带一路”外国投资者与东道国间的投资争端，“一带一路”一些主导共建国家可共同制定《“一带一路”投资争端调解公约》，设置具有可操作性和可执行性的投资争端调解机制。其他共建国家可自愿申请加入《“一带一路”投资争端调解公约》，一旦加入该公约，则受该公约约束。外国投资者亦可依该公约申请以调解方式解决其与东道国间的投资争端。 （一）常设机构的设置 为便于管理及方便争端当事人联络，当前一些国际调解规则会设置一个常设机构，如《国际商会调解规则》设置了国际ADR中心，作为唯一经授权对其调解规则项下的程序实施管理的机构。为保障“一带一路”投资争端调解机制的顺利运行，可考虑设置“一带一路”调解中心作为其常设机构，对调解程序、调解事项、调解人员等进行管理。“一带一路”调解中心的成员由缔约国选举组成，其具体职能可包括管理日常的行政事务及开展外事业务、协助调解程序的开展、对调解员资质进行认证、接受争端当事人对调解员的投诉并对有违反执业守则行为的调解员进行处罚等。 （二）调解的介入时间 调解的一大优势在于形式灵活且多样，争端当事人可根据争端解决的需要随时进入调解程序。正因为如此，一些主要的国际投资协定或国际争端解决规则对调解介入时机的灵活性都有规定。如《IBA调解规则》第2条规定“无论是否已启动法院、仲裁或其他争端解决程序，均可随时根据这些规则进行调解”。《欧盟—加拿大全面经济贸易协定》第8.20条规定“争议双方可随时同意诉诸调解”。因此，在“一带一路”投资争端调解机制中，只要争端当事人有需求，调解可被允许在任何争议阶段介入，其介入时机模式包括“磋商+调解”“磋商+调解+仲裁”“磋商+仲裁+调解”等。 （三）调解员的资格 实践证明，要实现有效的调解离不开“正直”和“睿智”的调解员。各类调解规则对调解员的担任资格都有严格的标准设定，如《ICSID公约》《国际商会调解规则》要求调解员应具有独立、正直和公正的品质等。因此，“一带一路”投资争端调解机制可对此予以借鉴。 首先，制定有关调解员的道德准则和执业守则。据此，争端当事人可对调解员的职业素养进行评判。执业守则可考虑包含以下三方面：调解员公正对待争端当事人，不偏不倚；披露可能影响调解员独立性或公正性的情况，以及与调解事项有任何利益的冲突；确保争端各方有平等的机会与调解员沟通，并听取他们的意见。若调解员违反执业守则，争端各方可投诉调解员。“一带一路”调解中心在核实调解员确实违反执业守则后，不仅要在调解员列表中注明，而且还应根据调解员违反执业守则的严重程度对调解员进行不同等级的处分，如书面警告、暂停或取消调解员资格等。该规定不仅有利于对调解员的执业行为产生约束力，而且有益于增强争端当事人对调解员的信任度。 其次，设置调解员认证制度。为便于争端当事人更简单明了地评判调解员的调解经验及选任称心的调解员，一些商事调解较为发达的国家实施调解员资质的认证制度。如新加坡国际调解协会（SIMI）有权对调解员资格进行认证，将调解员分为四个等级。这一分层认证结构可以更好地提供有关调解员拥有的技能、知识和经验等相关信息。在“一带一路”投资争端调解机制中也可考虑设置调解员的认证制度：一是设置认证机构，“一带一路”调解中心作为认证机构有权对调解员资格进行认证；二是设置认证标准，可参照SIMI认证标准，设置四级调解员，调解员须完成“一带一路”调解中心所认定的培训项目，然后由调解员按照其拥有的调解经验进行申请，“一带一路”调解中心审查后按规定给予等级认证；三是认可其他调解机构对其调解员的认证资格，鼓励“一带一路”调解中心与其他调解机构签订协议，相互认可各自被认证的调解员，扩大调解员的选任范围。 最后，调解员应具备“跨文化成分”。由于“一带一路”共建国家的争端当事人语言、文化等不同，调解员若能利用争端当事人熟悉的语言、相同的文化理念与其沟通，可更容易把握争端双方的利益诉求，领会争端双方的身体语言和其他交流的信号，清楚争端双方的谈判行为及谈判策略。调解员的语言能力和跨文化沟通能力，将成为与争端当事人有效沟通的助推器，能在涉及不同法律制度或文化的争端中充分发挥沟通作用。因此，在“一带一路”投资争端调解机制中调解员的选任名册上可标明调解员掌握的语言以及文化等技能，以供争端当事人参考。 从执业守则、认证制度及“跨文化成分”三个方面对调解员所需具备的资格条件进行规范，将有助于提升调解员的职业素养及业务处理的能力，为“一带一路”建设中公平、高效地解决争端提供保障。 （四）调解员的选任 选择多少个调解员更有利于争端的有效解决，这是争端当事人极为关注的一个问题。《IBA调解规则》第4条规定“除非双方同意共同调解，可指定两名共同调解人，否则应有唯一的调解人”。《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第5条规定“调解员应当为一名，除非当事人另有约定”。而《ICSID公约》第29条则规定“争端方指定一名唯一调解员或指定奇数调解员”。本文认为，在“一带一路”投资争端调解机制中，可考虑默认调解员为一人，除非争端双方对调解人数另有约定。考虑到调解的公平性，原则上调解员不具有争端双方的国籍。调解员的职能主要是促成争端双方达成协议，因此调解员人数并不必要像仲裁员一样需尽可能是奇数。争端当事人可以根据案件的具体情况决定所需的调解员人数。若案情单一，可选择一人作为调解员；若案情较为复杂，且涉及专业性或政治敏感性较强，则须考虑两个或两个以上调解员联合调解，如案件涉及知识产权、专利、软件等，那么可选择有知识产权、专利、软件专业背景的调解员与有成熟经验的调解员共同调解。“一带一路”调解中心可提供调解员名册以供争端双方选择，争端双方可选择名册中的调解员，也可在名册之外选择具有相应资质认证的调解员。若争端双方对调解员的选任不能达成一致意见，可由“一带一路”调解中心尽所有合理努力任命具有全体当事人共同约定的特质（如有）的调解员。 （五）调解的时限 较之诉讼与仲裁，调解的一大优势在于能缩短争端解决的时间。当前主要的国际调解规则或投资协定中的争端解决规则均对调解各阶段时限设有规定。如《IBA调解规则》对争端方共同指定调解员的时限作出了规定；《国际商事调解示范法》对国际ADR中心指定调解员有异议的提出时间加以限制；《ICSID调解程序规则》对组建调解委员会、行政委员会主席任命调解员、调解委员会举行第一届会议的时限有规定。但以上规则均没有对调解结案时限进行设置，这有可能影响争端的及时解决。根据ICSID的实践，调解可能是一个漫长的过程。截至2024年4月，统计诉诸ICSID机制并以其调解程序解决纠纷的案件，从案件登记至结案的平均时间为548天，最短为173天，最长为1047天，这与诉讼、仲裁所花费的时间相当，有违争端当事人选择调解以高效解决争端的初衷。2016年欧盟与加拿大签订的《欧盟—加拿大全面经济贸易协定》适应时代变化发展的需要，对调解制度进行创新。该协议不仅对调解员的任命时限作出具体规定，而且规定了调解结案时限，其第8.20条规定“争端各方应努力在任命调解员之日起60天内解决争议”。 为提高“一带一路”投资争端调解机制解决争端的效率，可考虑设置调解各阶段的具体时限。“一带一路”投资争端调解机制在对前述规则的精华条款加以借鉴的基础上，在调解时限方面可聚焦于以下两方面。其一，调解员选任的时间。可规定争端双方在调解开始之日起的21日内共同指定调解员，若在规定时间内，争端双方未选定调解员，则由“一带一路”调解中心在收到争端当事人提交由中心选任调解员的申请之日起10日内完成任命。若争端当事人对中心任命的调解员有异议，在收到任命通知后15日内可提出异议，并说明理由，由中心另选调解员。其二，调解结案的时限。考虑到投资争端有其自身的复杂性，其中不仅涉及法律问题，也涉及一些非法律的问题，需要调解员全方位考虑各种因素。《欧盟—加拿大全面经济贸易协定》规定应在调解员任命之日起60天内解决争议，但在60天内要解决如此复杂的争端，时间并不宽裕，调解的沟通、协调作用有可能不能完全发挥出来，因此，“一带一路”投资争端调解机制可以适当将此时间延长，如规定自任命调解员之日起120天内促成争端双方达成和解协议。若争端双方同意，可延长调解时间；若调解无法推进，也可提前终止调解。 （六）调解的保密及例外 保密性被视为调解最重要的支柱之一。调解员为有效促使争端双方达成和解协议，需尽可能了解与争端相关的问题，开诚布公地与争端双方交换信息。要达到此目的，需设置一套完善的保密制度。众多国际调解规则都对保密性作出了规定。 在“一带一路”投资争端调解机制中，保密性也是其最基本的程序利益之一，其保密性规定可以从以下三方面考虑： 第一，保密主体。一些国际调解规则，如《国际商事调解示范法》，对保密规则规定得较为笼统，且未对保密主体进行具体规定。本文认为，保密主体规定具体化，可减少争端当事人对调解参与人泄密的担忧，为其营造一个可以坦诚表达需求的氛围，增进和解的可能性。因此，“一带一路”投资争端调解程序可参考《世界知识产权组织调解规则》，将调解员、争端当事人及其代理人、证人、专家以及其他参与调解过程的工作人员均列为保密主体。   第二，保密内容。为了在调解人与争端当事人之间营造彼此信任、开诚布公的交流氛围，有必要对整个调解过程予以保密，所有的调解参与人都不得对任何人透露有关调解的流程、调解涉及的内容（包括口头信息、书面信息）及和解协议。 第三，保密内容的例外。考虑到投资争端的特殊性，有必要设定保密信息的例外情况。例如，法律要求或者为了履行或执行和解协议而不得不披露的信息；再如，作为争端一方的政府，要求其提高立法、行政、执法过程透明度的呼声愈发强烈，特别是公共安全、环境等涉及公共利益方面的争端，公众对了解争端过程有较高的期待，在此情况下，若争端双方约定对调解的主要过程、信息及和解协议作公开处理，既尊重当事人意思自治原则，也考虑到参与调解的公职人员免受潜在的腐败指控或批评，符合利用调解方式处理外国投资者—国家投资争端的特殊性需要。 （七）调解的执行 长期以来，诉讼、仲裁和调解被认为是解决争端的“三驾马车”，然而，在跨境强制执行力方面，诉讼和仲裁的优越性是调解无法比拟的。为改变这一现状，《新加坡调解公约》肯定了国际商事和解协议的法律执行力，从而扫除了和解协议跨境执行难的障碍。但是“一带一路”共建国家中大部分国家尚未加入《新加坡调解公约》，与这些国家达成的和解协议，其执行情况难以得到保障。加之部分“一带一路”共建国家中存在政局不稳定、投资环境差、法制不健全等问题，极有可能使调解阶段各方的努力付诸东流。 基于以上因素，“一带一路”投资争端调解机制可参考《新加坡调解公约》的规定，赋予依照该机制达成的和解协议以明确的强制执行力。对其执行力的规定可主要聚焦于以下四个方面： 第一，执行力的直接赋予。针对依托“一带一路”投资争端调解机制达成的和解协议，《“一带一路”投资争端调解公约》缔约国都应依照本国程序规则及公约规定的条件执行。 第二，执行的形式要件。首先，和解协议必须是书面形式。其次，申请执行人须向《“一带一路”投资争端调解公约》缔约国主管机关提交相关的材料，包括：有争端当事人签名的和解协议，以证明协议为双方合意的结果；有“一带一路”调解中心盖章的申请执行和解协议，以显示协议经由该机构调解。 第三，执行的内容。执行内容既包括金钱义务，也包括非金钱义务，救济措施的多维性是投资调解相较于投资仲裁的一大优势。在实践中，执行机关执行非金钱义务会有一定的难度，执行机关可采取多种灵活方式处理，如可以授予特许协议、延长特许合同期限等方式执行。在执行过程中，执行机关执行非金钱义务的行为有可能涉嫌侵犯他国主权，这将导致该案件难以继续执行，此种情况也是争端当事人事先要考虑的因素。因此，调解员应在争端双方达成和解协议时建议，若执行机关明确表示无法执行非金钱义务，则被执行方应履行金钱赔偿义务。 第四，执行的例外。若有争端主体不适格、和解协议所适用法律不具有效性、和解协议不具终局性或随后被修改、和解协议不具可执行性、调解员违反调解程序规则或原则等情况，执行机关可不予执行。 五、结语 “一带一路”从中国倡议走向国际共识、从愿景变为行动、从规划变成实践，其已然成为一个真正具有全球性意义的公共产品。“一带一路”建设不仅是经济发展的合作，也是法治建设的合作。“一带一路”建设跨越不同国家地域、不同发展阶段、不同历史传统、不同文化宗教、不同风俗习惯，这决定了“一带一路”投资争端的多样性和复杂性，也意味着“一带一路”共建国家需要构建多元共存的争端解决机制。调解作为替代性的争端解决方式，具有悠久的历史，并在新的时代焕发了生机，被赋予新的使命——为“一带一路”高质量发展保驾护航。“一带一路”投资争端调解机制的构建对优化“一带一路”营商环境，推动全球治理法治化具有重要的促进作用。值得注意的是，“一带一路”投资争端调解机制的构建及其推广是一项系统性的工程，不仅需要完备的制度设计，还需要共建国家的参与和配合，需要共建国家在其国内设置相应的配套措施，积极引导公众、政府相关部门使用该调解机制。  

  2025-09-04

• 李岚林：加强商事调解法治建设构建中国特色商事调解制度 ——浅谈《中华人民共和国商事调解条例（公开征求意见稿）》

  加强商事调解法治建设构建中国特色商事调解制度 ——浅谈《中华人民共和国商事调解条例（公开征求意见稿）》 （李岚林） 　　《中华人民共和国商事调解条例（公开征求意见稿）》突出制度创新，构建了覆盖商事调解全流程的规范体系，对优化营商环境、推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。 　　为了促进商事调解行业健康发展，保护当事人合法权益，优化营商环境，5月27日，司法部会同有关单位起草的《中华人民共和国商事调解条例（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。意见反馈截止时间为2025年6月25日。 　　作为我国首部专门规范商事调解活动的行政法规，《征求意见稿》突出制度创新，构建了覆盖商事调解全流程的规范体系，对优化营商环境、推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。这标志着我国多元化纠纷解决机制建设迈入系统化、法治化新阶段。 　　立法背景与制度定位 　　近年来，随着我国经济社会快速发展，企业等各类主体之间的商事争议数量日渐增多。商事调解作为国际社会广泛认可的解决商事争议的重要方式之一，与传统的诉讼、仲裁等争议解决方式相比具有灵活高效、专业保密、友好经济等特点，在化解商事争议、优化营商环境等方面发挥了积极作用。但由于我国没有就商事调解制度专门立法，企业等各类主体遇到商事调解相关问题时，只可援引民事诉讼法、仲裁法和人民调解法，或行业规则如《全国工商联商会调解工作办法》等开展相关工作，导致规则碎片化、效力不明确。 　　《征求意见稿》坚持立足我国国情和当前商事调解行业发展实际，坚持规范与促进并重，对标国际高标准经贸规则和先进调解规则，建立既有中国特色又与国际接轨的商事调解法规制度，以“规范商事调解活动，促进商事调解行业健康发展，及时、有效化解商事争议，保护当事人合法权益，优化营商环境”为立法目的，构建了逻辑严密、层次分明的制度体系。总体来看，《征求意见稿》直接回应了商事调解立法的三重需求。 　　首先，解决了商事调解领域“无法可依”问题。虽然我国2010年出台的人民调解法填补了调解立法的空白，但人民调解和商事调解不同，使得商事调解长期处于法律地位不明、缺乏相应规则指引、欠缺机构监督管理等情形，制约其行业发展及国际竞争力。《征求意见稿》以专门立法的形式确立商事调解的法律地位，明确商事调解的程序规则、机构资质及调解员标准等，有利于构建完整的商事调解法律制度。 　　其次，回应商事纠纷激增对高效解纷机制的迫切需求。近年来，随着我国市场经济高速发展、商事活动繁荣，商事纠纷争端随之增多，市场主体对低成本、高效率的商事调解有了更高需求；在“一带一路”倡议和高水平对外开放建设背景下，国际商事争议案件与日俱增，这使得“走出去”的商事主体通过调解方式解决跨境纠纷的需求增加。《征求意见稿》通过建立市场化、专业化调解机制，推动构建“调解—仲裁—诉讼”相衔接的“一带一路”国际商事争端解决机制。 　　最后，满足与国际规则接轨的需求。我国作为《新加坡调解公约》首批签署国，应落实公约条款，履行国内法义务，实现国际和解协议跨境执行的效力。该公约已推动全球多国制定商事调解法，我国立法滞后将严重影响国际贸易争端解决。《征求意见稿》通过单独立法确保与《新加坡调解公约》及联合国贸易法委员会的《国际商事调解示范法》等进行有效衔接。 　　制度框架与核心内容 　　《征求意见稿》共33条，规定了条例的调整范围、有关方面的职责、商事调解组织和商事调解员要求，并强调规范商事调解活动，支持涉外商事调解发展。其构建了覆盖商事调解全流程的规范体系，核心内容有以下几个方面： 　　明晰概念边界与适用范围。《征求意见稿》第二条首次在法律层面清晰界定了“商事调解”与“商事调解组织”的内涵，将活动范围限定于贸易、投资、金融等典型商事领域，明确排除婚姻家庭、消费争议等非商事性质纠纷，为专业化调解奠定基础。其“非营利法人”的组织定位，确立了商事调解的公益导向。这有助于当事人准确判断是否适用商事调解解决纠纷，也为调解组织和相关部门开展工作提供了清晰指引。 　　确立基本原则与监管架构。《征求意见稿》第三条确立了商事调解活动应遵循“自愿、合法、诚信、保密”四大原则。调解过程的保密性和非对抗性，有助于维护商事主体之间的商业合作关系，减少纠纷解决对正常商业活动的负面影响。《征求意见稿》第四条、第五条构建了司法行政部门与商事调解行业组织相结合的双层监管模式，既保障了监督的权威性，又激发了行业自治活力。 　　规范组织设立与运行机制。《征求意见稿》第七条至第十三条对商事调解组织的设立条件、登记管理、变更注销、调解员选聘、收费原则、内部管理制度及信息公示义务等作了全面规定，确保组织运行的规范性与公信力。商事调解组织是解决争议的载体，组织的权威性是实现公平正义的重要前提。只有规范的调解组织和专业的调解员队伍，才能为商事主体提供优质的调解服务，从而提升纠纷解决的效率及解决结果的公正性。 　　细化调解程序规则与行为规范。《征求意见稿》第十四条至第二十一条详细规定了调解程序规则的确定过程（需双方合意）、调解员选择确定方式（共同选定或组织推荐）、调解的依据（行业规则、商业惯例等）、调解员作为第三方的中立勤勉义务、调解过程中的保密原则（不公开为原则）、利益冲突披露与回避、终止情形及调解协议的形式与实质要件（内容合法、不悖公序良俗）等，为实际操作提供参考准则。 　　创新调解协议效力保障及执行路径。《征求意见稿》第二十二条构建了多元化的效力强化与执行保障机制，这是重大制度性突破。一是法院进行司法确认后产生强制执行力；二是调解协议可依法定程序转化为仲裁调解书、仲裁裁决书及有执行力的债权公证文书；三是明确域外的执行依据，保障国际商事调解的认可和执行。 　　强化涉外与区域协同发展。《征求意见稿》第二十四条至第二十七条支持国内商事调解组织“走出去”，到境外设立业务机构；允许境外组织在特定区域（自贸区、海南自贸港）开展涉外商事调解活动；支持粤港澳大湾区开展规则衔接与机制对接；鼓励开展涉外交流合作与人才培养、推动调解员能力国际互认，共建全球商事调解网络。 　　完善监督与法律责任体系。《征求意见稿》第二十八条至第三十一条建立了年度报告、现场检查、查阅复制、约谈询问等监管措施，并对擅自从事调解活动、组织未经变更登记、未公开信息、不正当竞争的活动或者活动组织人，或者因调解员原因导致泄密、虚假调解等情节严重的违法违规行为，分别从取缔、罚款、没收违法所得、停业整顿、暂停执业、吊销登记证等方面设定了处罚措施，以保障制度有效运行。 　　总而言之，《征求意见稿》作为顺应市场经济发展需求、完善纠纷解决机制、提升国家治理能力的重要举措，为我国商事调解行业的健康发展奠定了坚实的法律基础。条例的实施，将在优化营商环境、提升我国商事调解国际竞争力、促进法治社会建设等方面发挥重要作用。 　　（作者为西北政法大学调解研究院副院长） （转载自民主与法制时报）  

  2025-06-27