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• 论文选摘|赵希、伍俐斌：粤港澳大湾区商事调解规则衔接问题研究

  粤港澳大湾区商事调解规则衔接问题研究 河南社会科学 2024年第9期 作者简介：赵希，女，中山大学粤港澳发展研究院（港澳珠三角研究中心）博士研究生，主要从事港澳基本法研究； 伍俐斌，男，中山大学粤港澳发展研究院（港澳珠三角研究中心）教授、博士生导师，南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海）研究员，主要从事国际条约法、国际刑法、港澳基本法等研究。 摘要 随着全球国际经济贸易的发展，有关纠纷也日渐增多。对于追求效率与成本的商事纠纷主体来说，调解越来越成为一个既有利于维护商业关系又有助于实现商事利益的最佳选择。当前，粤港澳大湾区内商事调解制度的发展存在法律制度体系差异、实践发展水平不同、内部合作经验不足、跨境法律服务欠佳等阻碍。在推进粤港澳大湾区建设的过程中，在大湾区商事调解既有探索与实践的基础上，找出一条适合粤港澳大湾区商事调解规则衔接的有效路径实有必要。具体应从以下几个方面着手：一是做好顶层设计，适时出台“粤港澳大湾区商事调解示范法”；二是立足《新加坡调解公约》，构建粤港澳“区际”商事调解制度；三是借鉴我国香港地区经验，明确调解员责任归属；四是与国际接轨，扩大纠纷解决的开放性。 关键词：粤港澳大湾区；《新加坡调解公约》；香港《调解条例》；调解协议；规则衔接 一、问题的提出 随着全球国际经济贸易的发展，有关纠纷也日渐增多。就常见的纠纷解决机制而言，诉讼制度的周期长、费用高，仲裁制度也逐渐变得更加复杂与机械化。对于追求效率与成本效益的商事纠纷主体来说，调解越来越成为一个既有利于维护商业关系又有助于实现商事利益的最佳选择。因此，调解作为多元化纠纷解决机制的重要途径之一越来越受重视，商事调解制度的发展更是引起社会关注。 国际层面上，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）通过了以“推动国际商事调解发展”为主题的公约、示范法、解释性文本和合同文本等共7部法律文件。截至目前，共有57个国家或地区签署《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》）。其中，有11个国家批准实施该公约。《新加坡调解公约》的重点是在商事调解领域确定一套行之有效的实施原则与执行机制。一方面，对于调解协议的定义、范围、执行条件作出了具体规定；另一方面，明确了当事方寻求救济的标准与事由，吸纳了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）和《选择法院协议公约》的条约保留限制等规定。可以说，《新加坡调解公约》极大地提升了国际商事调解协议跨国执行的强制力，纠纷方可根据协议申请有关国家主管机关直接执行。《新加坡调解公约》的独特价值在于针对实践中强制执行的立法空白作出回应，使其与诉讼、仲裁一起作为国际商事领域解决纠纷的常用手段，发挥其独立救济功能。目前，《新加坡调解公约》与我国国内有关调解的规定还存在一定的差异，在未来落实中，研究重点需要落脚于其与国内法如何衔接的问题上。 我国参与了《新加坡调解公约》起草与谈判的全过程，是该公约的首批签署国，全国人大常委会暂未批准该公约，因此该公约尚未对我国发生法律效力。目前我国尚未制定专门的商事调解法律，但商事调解越来越受到各方的青睐与重视。在粤港澳大湾区内部，内地与港澳地区的商事调解发展进程不同。内地实行以《中华人民共和国人民调解法》为主的“大调解模式”。香港地区调解制度的发展较为完善，民事司法改革与香港《调解条例》（2017年11月最新修订）及实务指示等都为调解制度的发展提供了法律保障。在香港地区推广调解程序、提供调解服务有公营和私营两种模式，两者之间没有清晰界限。澳门地区的调解发展也在持续推进中。因此，在推进粤港澳大湾区建设的过程中，在大湾区商事调解既有探索与实践的基础上，充分借鉴和吸收香港地区的经验，找出一条适合粤港澳大湾区商事调解规则衔接的有效路径，是一个值得研究的重要课题。 二、粤港澳大湾区商事调解法律制度差异 随着粤港澳大湾区建设上升为国家战略，三地调解协同发展的趋势也在不断增强。2019年7月，广东省委、省政府印发《关于贯彻落实〈粤港澳大湾区发展规划纲要〉的实施意见》，明确提出要建设集国际商事调解、域外法律查明于一体的国际商事调解中心。2021年9月，中共中央、国务院印发《全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放方案》，强调要推进与港澳规则衔接、机制对接，丰富协同协调发展模式，打造粤港澳大湾区全面深化改革创新试验平台，建设高水平对外开放门户枢纽，不断构建国际合作和竞争新优势。有鉴于此，探求内地与港澳地区的商事调解规则，有助于粤港澳大湾区商事调解制度的一体化建设。 （一）粤港澳大湾区商事调解法律规则概述 1.内地商事调解规则概述 目前，内地没有专门的商事调解立法，但是商事调解的色彩散见于《人民调解法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国公证法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》等法律及有关司法解释中。《人民调解法》中的人民调解组织具有“半官方”色彩，不宜直接适用于商事调解，但其营造了和谐的调解环境，为商事调解的发展奠定了基础。此外，国家接连出台关于特邀调解员的规定并制定调解员名册，提出“建立人民调解、行政调解、行业调解、商事调解、司法调解联动工作体系”，在推动全面深化改革中充分肯定了商事调解制度的系统性和科学性。 在商事实践中，内地采取积极举措，构建以调解为依托的大湾区争议解决中心。首先，充分整合大湾区内的调解机构。例如，最高人民法院确定了首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事调解机构。其次，内地牵头促成大湾区调解组织合作。例如，成立粤港澳大湾区商事调解联盟、珠港澳商事争议联合调解中心、内地-香港联合调解中心、内地-澳门联合调解中心等调解机构。再次，创新调解模式，在涉港澳案件中聘请港澳地区人士担任调解员。例如，深圳国际仲裁院调解中心、粤港澳商事调解联盟、前海法院设立的深港商事调解中心等机构，均聘请了港澳地区人士担任调解员，开展与港澳地区调解机构的合作。 显然，上述规定及实践，为内地在将来出台专门的“商事调解法”提供了一定的基础和依据。 2.香港地区商事调解规则概述 香港地区商事调解的发展较为完善，已逐渐形成制度化调解机制。自2007年起，香港陆续颁布或修订了《高等法院规则》《实务指示31-调解》和香港《调解守则》、香港《调解条例》等规范性文件，稳步推进其民事司法制度改革，推动典型案例的宣传与推广。 第一，香港《调解条例》是香港调解制度的突破性发展，商事调解主要依照这一条例进行具体落实。香港《调解条例》主要规定了调解原则和调解模式，为调解活动提供了规管架构。其第1—4条为概念性规定，阐述了香港地区“经调解的和解协议”“调解”“调解协议”等概念，明确了调解的目的，解释了调解的功能。其第5—6条界定了调解范围。概括来说，当调解全部或部分在香港进行，或协议中约定了适用调解（除附表1所列情形）时，可适用该条例。条例放宽了解决争议的时间限制，给予当事人更大的选择权，即使调解协议的签订时间早于香港《调解条例》的生效时间，也可以选择适用该条例。其第7、7A条对调解过程的协助、支援作了排除性规定，对第三方资助作出列举，如《仲裁条例》（第609章）第10A部适用于调解。第8—10条主要说明了调解程序的保密与披露（法院许可的例外）、能否及如何作为证据被接纳。附表1列举了12条该条例不适用的程序。 第二，香港特区政府为实施民事司法制度改革，采取一系列措施为商事调解的发展保驾护航。2007年《香港施政报告》提出，将会筹划如何在香港有效及广泛地使用调解处理高层次的商业纠纷。2008年，香港特区政府成立由律政司司长领导的调解工作小组，负责审查调解服务在香港的发展及供应情况，并于2010年发布《香港调解工作小组报告》。2009年4月起，香港地区实施民事司法制度改革，其目的之一是明确调解在香港地区的地位，将调解制度化、规范化。随后，香港地区司法机构发布《实务指示31-调解》，指明法院有职责协助纠纷各方和解案件，鼓励当事人及其律师在诉讼中考虑使用调解方式解决纠纷。具体来说，一方面，该指示提供了一个结构化、程序化的框架，方便争议双方据此安排相关调解程序；另一方面，若当事人无合理理由拒绝调解，则可能会产生对其不利的讼费令。2009年12月，香港地区对《实务指示3.3-自愿调解》进行了修订，将自愿调解纳入常规程序。同年，律政司大力推动“调解为先”承诺书运动，呼吁商事主体签署承诺书，承诺在商事纠纷中优先使用调解这一“灵活和建设性的方式”解决争议。目前，已有超过700家公司、组织/协会和个人作出了承诺。这一活动扩大了商事调解在香港地区法律市场中的影响力，提高了商事调解的市场适用率。2010年，律政司发布香港《调解守则》，为调解员订立通用的标准，以确保调解服务的质量。 第三，相关案例的宣传与推广，推动了香港地区商事调解制度的发展。典型案例之一是2008年“伊利沃公司案”，法官在判决书中建议当事人应当通过调解解决此次纠纷，而非直接提起诉讼。原因在于，该案的总损失金额刚刚超过100万美元，但当事方承担的总法律费用却高达约470万美元，这给当事方造成了不合理的负担。同时，香港的现实情况是，调解作为解决商业纠纷的一种手段受到商事主体的广泛认可，而双方并未尝试其他替代性争议解决方式，仅通过律师函件进行和解谈判。对此，法官在判决书中表示，即使并非所有调解都可以完全解决纠纷，但各方能够在调解过程中缩小分歧，有助于在短时间内达成全面解决方案，从而节约诉讼成本。此外，香港地区也拥有大量熟悉业务的调解员，他们愿意以相对合理的费用提供调解服务。由此可见，香港地区十分重视社会和谐与商业的繁荣稳定，避免商事主体因烦琐的程序和高昂的费用而耽误正常的商业往来，所以更青睐通过谈判或调解解决纠纷。 3.澳门地区商事调解规则概述 澳门地区目前没有商事调解的专门立法，有关调解的规定散见于各类司法程序及仲裁中心内部规章中。总体而言，澳门地区的调解模式分为司法调解和非司法调解两类。 澳门地区的司法调解包括检察院调解和法院调解，其通常作为仲裁或司法诉讼程序中的一个阶段。例如，《澳门劳动诉讼法典》将调解规定为检察机关正式起诉前的必经程序，部分劳动争议未经试行调解不得进入实体审理阶段。在法院调解方面，需要坚持当事人自愿原则和处分原则，例如，在劳动争议进入法院审理阶段后，只要当事人共同提出申请或法院认为适宜，即可在诉讼程序中试行调解。 澳门地区的非司法调解由来已久。回归祖国前，澳门地区法律界的主要工作语言是葡萄牙语，中文使用程度极低，绝大多数澳门地区居民不懂葡文，更不懂葡文表述的法律规定，无法通过诉讼维护自身利益。尤其是在1993年澳门地区高等法院成立前，其仅有初审法院，当事人若对判决不服，只能向里斯本法院提起上诉，诉讼成本极高。这一情况促使澳门地区居民寻求各类民间社团帮助调解纠纷，客观上促进了澳门地区非司法调解模式的早期萌芽。回归祖国后，非司法调解在澳门地区发展出了五类调解主体：（1）街坊会。主要通过介入社会活动、为一些人作证、澄清及排解一些个人或集体的问题或冲突等方式协助解决民间纠纷。（2）仲裁机构。澳门地区的各类仲裁机构在仲裁过程中可能运用到调解方式。其一，在调解制度上，《澳门世界贸易中心仲裁中心内部规章》第四章规定了独立的调解程序，该程序不依附于任何仲裁或诉讼程序，是真正独立的非司法性质解决争议的方式，因而可以说其是澳门法律制度中唯一严格意义上的调解制度。其二，在调解程序上，须遵守公正无私、保密及快捷原则。其三，在法律性质上，书面调解协议具有按照《澳门民法典》第1172条规定的非司法和解性质。（3）民事登记局。主要调解离婚及诉讼离婚案件。（4）劳工事务局。负责分析及处理劳资纠纷个案，协助制定及执行劳动、就业、职业安全健康及职业培训政策等工作。（5）其他调解主体。2001年，澳门地区启动了由检察院与澳门美满家庭协进会合作推行的非官方免费家事调解服务，主要协助离婚夫妇处理有关抚养权、照顾子女等事宜。尽管澳门地区非司法调解的应用场景相较于司法调解更为广泛，但非司法调解目前还难以发挥分流诉讼案件的作用，需要进行一定的调整和优化。 （二）粤港澳大湾区商事调解法律制度主要差异 1.关于相关法律概念的界定 第一，“调解协议”“和解协议”的定义不同。“调解协议”可以指调解过程中的两种协议。在内地，经由调解员或调解组织等第三方介入，促成纠纷方达成的协议，是“调解协议”。在香港地区，“调解协议”（agreement to mediate）指当事人之间达成的协议，表明他们愿意采用调解方式来解决纠纷。“和解协议”的内容也有所区别。在内地，没有第三方介入，当事人就所争议事项自行达成一致并形成的协议称作“和解协议”。在香港地区，“经调解的和解协议”（mediated settlement agreement）的概念对应内地“调解协议”的概念。澳门地区的情况与香港地区类似，“和解协议”强调的是结果，“调解协议”强调的是过程和手段。为了便于理解，本文提及的“调解协议”指的是内地的“调解协议”和香港地区的“经调解的和解协议”及澳门地区的“和解协议”。 第二，香港地区法律及《新加坡调解公约》中涉及关于“mediation”（调解/调停）及“conciliation”（调解/和解）的概念与适用。香港地区法律、条例以英文为主，在香港地区的法律语境中，“mediation”与“conciliation”均有出现且经常被交换使用。调解制度在多部法律文件中被提及，不受某单一条例或法律架构规管，因此“mediation”和“conciliation”翻译成中文时并没有统一的含义。一般来说，二者均可以翻译成“调解”，在此基础上，前者包括“调停”的含义，后者包括“和解”的含义。 2.关于商事调解模式的规定 在实践中，调解模式的类型一般有两种，即“评估型调解”和“协助型调解”（又称“促进式调解”“斡旋性调解”）。内地调解模式倾向于前者，港澳地区调解模式则倾向于后者。 “评估型调解”强调调解员的主观能动性，赋予调解员引导、干预调解过程的权力，展现调解员积极促成纠纷双方达成一致的态度。具体而言，调解员在调解过程中应提供针对争议的法律、事实和证据意见，通过评估争议的法律后果，尝试说服各方达成和解。应当注意的是，这一模式仍是在充分尊重当事人“同意调解”的意思自治基础上进行的，纠纷方可随时选择终止或退出调解，寻求其他救济途径。对比而言，在“协助型调解”模式中，调解员发挥的主要作用是协助各方就所争议的事项进行沟通和谈判，目标是帮助各方达成利益一致的解决方案。调解员实质性介入纠纷的程度有限，更多的是“帮助、协助”双方进行沟通，“鼓励”双方达成友好共识，而非针对调解各方的争议发表意见。这一模式在香港《调解条例》、香港《调解守则》中有所体现。上述两种模式同样表现在内地与港澳地区的民间商事调解实践中。 在内地，经调解组织调解后达成的调解协议，双方可以在协议生效之日起三十日内共同向法院提出司法确认，若法院裁定有效，争议方不履行时可以申请法院强制执行。学界通说观点认为调解协议具有合同性质，其理论基础在于，调解协议是在充分尊重纠纷双方调解诉求的基础上作出的，属于“合意型生效法律文书”。内地“司法确认”制度实质是对当事人自行签订的协议进行司法审查，审查内容为双方的自愿性及最低限度的合法性。港澳地区“经调解的和解协议”被视为通常的合同，不能直接申请强制执行，在尊重当事人自主权的基础上，适用其合同法有关规定。换言之，在一方不遵守协议的情况下，要强制执行协议内容，另一方则需要通过通常的违约救济途径起诉，这可能会引发不确定性。实践中，和解协议的可执行性是法院经常处理的一个问题。香港地区同很多司法管辖区一样，并没有制定正式法律框架，法院在解释和确定此类协议的内容及效力时，经常采用普通法原则进行约束和处理。例如，上诉法院在“冠军康和公司案”中，确定双方之间的和解协议构成合同，必须按照合同法原则执行。又如，外国和解协议也在香港地区法院的诉讼中被援引和承认，并适用普通法原则来解释和确定其有效性。在澳门地区，调解协议的法律效力类似于合同，属于一般意义上的私文书。在调解协议符合特定要件时，其也可以作为执行依据。 3.关于与《新加坡调解公约》的异同 我国是第一批签署《新加坡调解公约》的国家，但该公约还未获得全国人大常委会批准。我国的现实情况是，内地采用“大调解模式”，即承认人民调解、司法调解、行政调解、仲裁和商事调解并存的情况。已有法律不包含商事调解立法，也不能很好地与《新加坡调解公约》进行衔接，需要进一步考虑未来的立法方向。香港《调解条例》和《新加坡调解公约》均肯定了调解作为一种争议解决办法的价值。在关于“调解”的法律概念、调解形式的多样性、调解模式的定位（即要求调解员“不偏不倚”“协助型”）等方面，香港《调解条例》与《新加坡调解公约》规定一致。 《新加坡调解公约》与中国内地有关法律及香港《调解条例》的区别在于：其一，调解的范围。《新加坡调解公约》强调“商事”和“国际性”，其不适用于“与家庭法、继承法或者就业法有关的协议”以及以个人消费为目的和以家庭或家居为目的的协议，同时排除了司法调解和仲裁调解。内地与香港地区并未对此范围作出区分和排除。其二，调解协议的效力与生效时间。《新加坡调解公约》简化了执行程序，当事人向当事方所在主管机关提出执行协议时，需提供调解协议及基本证据材料，《新加坡调解公约》要求主管机关应从速处理。与此不同的是，内地调解协议的执行需要司法确认，港澳地区则需要依据其合同法提起诉讼。其三，关于调解地的规定。《新加坡调解公约》回避了“国籍”问题，充分体现“非本地化倾向”，当事方可以根据需要自主选择法规进行监管，避免因接受推定存在的调解地所带来的监督的不确定性。香港《调解条例》中调解协议的适用前提是纠纷的解决与香港有关。内地调解制度的适用范围仅限于发生在境内的调解协议，不涉及中国港澳台地区。其四，调解员的责任规定。《新加坡调解公约》规定，若因调解员违反准则导致当事人订立协议的，当事人可以拒绝执行协议内容。香港《调解条例》仅规定调解员的保密义务，并未规定违反后果。 三、粤港澳大湾区商事调解法律制度差异的主要原因 粤港澳大湾区具有独特的“一国两制三法域”的制度环境，使得三地在规则衔接方面难度较大。内地与澳门地区的法律传统较为相似，香港地区则属于以判例法为主的普通法系法域。在法律适用部分，粤、港、澳三地处在不同关税区，受到我国国内法与国际法的制约，在合作模式上还具有区际性色彩。 （一）法律制度体系存在差异，缺乏商事合作依据 一方面，大湾区各地在立法权限方面不平等，行政级别方面互不隶属。三地在直辖于中央的前提下，分别享有不同的行政、立法、司法权限。广东在推动司法合作方面的权限与香港、澳门地区相比较小，这可能会带来一定的利益矛盾与非根本冲突，迫使各方在进行规则衔接时作出更多妥协与让步。与东京湾区、纽约湾区、旧金山湾区的统一法治体系不同，“粤港澳大湾区采用‘一国两制’以及内地特有的城市等级制治下的府际合作”，这种模式对于平衡发展更为看重。现实中大湾区内商事合作深度有待提高。当前大湾区政府间采用行政系统的高层会议等沟通机制，但在跨区域规划、协调及执行落实时并不顺畅。此外，大湾区内不同城市所推进的重点产业不同，内部布局与资源占有情况不匹配，形成了一个多核心发展格局，难以完全实现法治良好合作、产业优势互补、规则有序适用的理想目标。 另一方面，内地与港澳地区社会背景及法律文化差异较大。调解的典型范式发源于古代中国“和为贵”的民间调解方式，主要得益于儒家“道德君子”对“礼”的忠实践行与坚定卫护。传统文化强调人与人、人与自然和谐相处，“无讼”“息讼”“厌讼”思潮占据主导地位。这一思想目前仍有强大的群众基础、历史基础及生命力。其精髓在于尽量避免官方介入，由宗族中的长辈出面，从礼法层面进行劝导和教化，协调各方解决问题。受此影响，内地对于纠纷希望“以和为贵”。一个明显的表现在于调解模式以及对调解员要求不同。内地追求“背靠背调解”，以尊重个人自由为目标，以含蓄表达习惯为手段，秉持可以长远合作的“关系主导型”价值取向，追求“和谐体面”的调解过程。在调解员方面，内地倾向于在熟人环境中寻找合适的调解员，由其主持完成双方谈判。港澳地区更倾向于“面对面调解”，调解员与纠纷方共同出现，争议方提出各自需求，调解员帮助其直观确认利益分配。 （二）实践发展水平不同，增大规则互认难度 其一，法律规定缺失、法律概念不清晰是商事调解难以获得独立发展的重要原因。如前所述，内地与港澳地区关于商事调解的用语不一，关于商事范围的界定模糊，对《新加坡调解公约》的未来落实造成一定影响，不利于与国际接轨。其二，调解协议存在执行困境。内地的司法确认制度与追求效率的商事调解制度存在一定的冲突，与我国已签署的《新加坡调解公约》规定也不符。此外，《新加坡调解公约》排除了经诉讼、仲裁达成的和解协议，但这一协议被我国法律认可。如何平衡不同调解方式所达成的调解结果，如何处理不同形式调解结果的生效法律文书同样值得探索。其三，商事调解组织的数量和质量与日益增长的调解需求不匹配。调解组织的专业化程度参差不齐。商会和行业协会下属的调解组织、仲裁机构所设的调解中心、社会力量组成的调解组织等并未构成一个完整的商事调解体系，也没有与诉讼、仲裁形成有效衔接。其四，调解规则欠缺统一标准，与当事人心理预期相违背。调解规则的普遍问题在于：对商事调解的高保密性及调解员责任追究机制规定模糊；调解收费制度不统一，缺乏稳定的资金支持；针对调解员定期进行专业培训的安排松散且并非强制条件；由律师、学者等担任商事调解员时，其调解经验是否充分有待考量。 （三）内部合作经验不足，缺少专项合作安排 内地与港澳地区尚未签署有关认可或执行商事调解的协议或安排文件，也不存在共同的上位法进行约束。从内地与港澳地区在民商事领域签订的合作安排文件内容与数量来看，大湾区在民商事衔接方面较之刑事方面进展顺畅，已取得突破性进展。在民商事纠纷领域，内地与港澳地区现已达成关于民商事判决、仲裁裁决的互认与执行，已签署有关仲裁保全协助的文件，但关于商事调解协议的互认与执行仍缺少专项合作安排。其根源在于内地与港澳地区的治理理念及发展思路有一定区别。内地与港澳地区的总体治理模式不同，政府发挥职能的方式不一。内地政府的角色定位偏向于“全能型政府”，政府在整个社会中扮演关键角色，权力高度集中，即“大政府、小社会”模式。香港地区则正好相反，采用“小政府、大市场”的治理思维。澳门地区同样属于政府干预较少、社团制度发展态势良好的情况，可以有效弥补教育、医疗等方面的政府缺失。 （四）跨境法律服务欠佳，影响空间有序对接 内地与港澳地区建立了粤港澳大湾区调解平台，由三地法律部门代表组成粤港澳大湾区调解工作委员会，负责出台系列规范内容等。但这些探索始终缺乏系统性、规范性、制度性依据，导致粤港澳大湾区在适用商事调解方式解决纠纷时，存在调解人员资格评审认可度不高、调解机构对接不畅、效率低下等问题。当事人在解决涉大湾区跨境争端时，既可以选择向《粤港澳大湾区调解员名册》中的调解员提出调解申请，也可以向广东省认可的调解机构提出调解申请。当前问题在于：其一，调解员资格评审不明确；其二，港澳调解机构目前并不属于“机构调解”中的调解机构范畴，这不利于大湾区内部的机制对接。关于广东自贸区内涉粤港澳三地跨境商事纠纷的调解，争议方可自愿选择适用国际公约、惯例或域外法律调解纠纷，但达成的调解协议若要获得强制执行力，仍需要通过司法确认。这一做法与港澳地区有些许区别，在大湾区内进行商事调解探索时需要注意。 内地与澳门地区的商事调解还存在宣传不到位、理论和技能培训不足、配套措施不完善等问题，不利于营造国际化、法治化、便利化营商环境。内地虽在法条中提倡可以调解的应先行调解，但并未作出深入规定；对于根据有关制度与改革措施所形成的典型案例宣传较少，形式较为单一。香港地区既有律政司引导的“调解为先”活动，又在筹备建立国际调解院这一以调解方式解决国际争端的政府间国际组织。内地商事调解组织的数量相较于港澳地区遥遥领先，其发展壮大与国家政策导向、独特案源方式（如法院委托调解）、内地市场巨大等方面有密切联系。香港地区也曾经在短期内出现大量调解事务所，但囿于整体案件数量有限，这些事务所也慢慢淡出市场。在澳门地区，并未涌现过多的商事调解组织，这可能与市场需求量较少有关。内地在与港澳地区商事仲裁调解中心、调解组织相衔接时，需要共同应对从传统调解模式到新型调解理念的变化，扩大市场需求量，进行资源重新整合。 四、深化粤港澳大湾区商事调解规则衔接的建议 粤港澳大湾区在商事调解领域进行了积极探索，在规则衔接体系协调、程序对接、实体审查与角色转换等方面作出了巨大贡献。内地、香港地区、澳门地区进行规则衔接并非简单的制度重构，而是需要在不同法律概念之间予以明确，在法律运行及执行等方面予以保障，在司法人员及其他参与人员的积极主动性方面加强重视。大湾区内商事调解制度的发展，也可以为未来落实《新加坡调解公约》提供路径启示，实现互惠共赢。 （一）顶层设计：出台粤港澳大湾区商事调解“示范法” 鉴于我国商事调解专门立法的缺位现状，有学者提出可以由国务院先行制定有关行政法规，待条件成熟时再提请全国人大常委会制定“商事调解法”。也有学者认为，制定“商事调解法”只是当下弥补立法缺漏的一种方式，应立足整个调解体系的发展进行规定整合，并在此基础上提出了更为宏观的构建商事调解立法体系“三步走”战略。然而，通过“中央统一立法”模式统一粤港澳三地商事调解规则，存在一定的制度难题。一方面，港澳地区实行有别于内地的法律制度，传统的统一立法方式难以及时兼顾港澳地区的特殊需求与习惯；另一方面，全国性法律在港澳地区的适用必须列入《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》附件三，但是列入两部基本法附件三的关键前提是，该项法律必须涉及有关国防、外交、国家安全等“高度自治范围外”的事项，商事调解是否属于“高度自治范围外”的事项存在争议。 有鉴于此，可借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》的“示范法”模式。在该模式下，“示范法”具有高度的开放性和灵活性，可以通过吸收粤港澳三地先进的商事调解规则、理念和习惯，在《中华人民共和国宪法》与《香港基本法》《澳门基本法》框架下给予三法域一个相对统一的非强制性指引规则；随后，粤港澳三地有权限的立法机关可以不同程度地选择性吸纳“示范法”内容，从而将指引规则上升为法律规范。因此，商事调解“示范法”既兼顾协调了粤港澳三地法律制度与文化的多元性，又促进了法律文本的统一。 （二）立足《新加坡调解公约》：构建粤港澳“区际”商事调解制度体系 第一，参照适用《新加坡调解公约》关于调解协议的执行规则，解决粤港澳大湾区调解协议的跨境执行问题。在粤港澳现有的调解制度框架内，调解协议不具有直接强制执行的法律效力，必须依赖于司法程序的再次确认。若调解当事人不依照约定履行调解协议，就需要另一方当事人诉诸司法或仲裁，这不仅给商事主体带来了巨大的成本压力，同时也摧毁了当事人对调解制度的信心。针对这一问题，《新加坡调解公约》第4条构建了国际商事调解协议的“直接执行机制”和“有限审查模式”，即调解协议经主管机关的有限审查后便可获得直接执行效力。这种模式限制了主管机关对调解协议提出疑问的理由，要求法院尽可能形式地审查材料来执行协议，这为执行提供了极大的便利性和确定性。质言之，《新加坡调解公约》突破了传统调解协议的“合同”层级，将其提升为近乎判决、裁决性质的法律文书，赋予其可强制执行力。因此，在我国已签署《新加坡调解公约》的背景下，可率先探索粤港澳“区际”商事调解协议的直接执行效力与规则，并以此推动我国商事调解制度的全面革新。 第二，完善并细化区际商事调解协议的确认执行机制，构建层次化司法审查基准。《新加坡调解公约》第4条的本意在于简化商事调解协议的审查程序与标准，并结合第5条的“负面清单”规则，由主管机关对调解协议进行“形式审查”，从而推动商事调解的高效执行。然而，该条款仍具有一定的模糊性，且各缔约国对这种“形式审查”存在认识上的分歧，有待各缔约国继续在落实中完善。有鉴于此，建议从“正面清单”和“负面清单”两方面进行细化。一方面，探索粤港澳三地统一的司法审查标准，并针对调解协议的性质与内容，构建“形式—中度—实质”三种层级的司法审查制度。例如，若调解协议标的额“特别巨大”、可能涉及第三人利益或涉及内容专业技术性较强的，应采用实质审查，反之则采取有限的形式或中度审查。另一方面，为避免虚假或无效的调解损害他人或公共利益，建议参照《新加坡调解公约》第5条的“负面清单”规则，明确细化主管机关拒绝执行调解协议的情形。例如，根据《新加坡调解公约》第5条第2款（a）项，违反公约当事方所在地的公共政策也可作为抗辩事由，但是粤港澳三地有着不同的社会、文化和法律制度，对“公共政策”的理解也有所不同，因此需要进一步予以明确和规范。 第三，加强商事调解市场的制度监管，发展多元商事调解主体种类。首先，大湾区目前通过《粤港澳大湾区调解员资格资历评审标准》《粤港澳大湾区调解员专业操守最佳准则》等一系列文件，逐步完善了对港澳籍调解员的资格互认制度，但仍未建立港澳机构作为商事调解机构的资质互认机制。不可否认，建立大湾区商事调解机构的资质互认制度，存在资金流动和数据流动的跨境监管难题。然而，港澳地区投资者在与内地的商事纠纷中，可能会倾向于选择熟悉的调解组织进行调解，所达成的协议履行度也相对较高，有利于增强调解协议的可信度和执行力。所以，接下来可建立并适当放宽港澳地区商事调解机构在内地的准入门槛。其次，为进一步落实《新加坡调解公约》的要求，在大湾区内构建商事调解领域的个人调解员制度。我国目前未建立个人调解员制度，仅承认由调解组织达成的调解协议的效力。不过，由于《新加坡调解公约》并未禁止由个人调解员作出调解协议，我国在将来必然无法拒绝域外的个人调解员业务。因此，建议利用粤港澳大湾区的制度优势，在国家司法行政部门的牵头下，先行在湾区内试点商事领域的个人调解员制度。 （三）借鉴香港地区经验：明确调解员责任 在调解员责任规定方面，香港地区关于调解员责任（即调解员豁免权）的立法探索值得借鉴。其意义在于，通过立法明确界定调解员的责任，尽量减少调解中的“灰色地带”，帮助争议方更好地理解调解并维护调解员和各方的利益。具体而言，在进行调解前，调解员根据有关法律规定，衡量自己是否应该参与、是否适合参与有关纠纷。调解员豁免权的实践与立法模式因国家、制度而异，即使同一国家内，也可能有不同的模式。一般而言有三种模式：第一种，绝对的豁免权（absolute immunity）。调解员享有类似于法官开展司法活动时的司法豁免权，不包括刑事责任或机构内的纪律处分。例如，美国佛罗里达州有一项准司法豁免条款，给予调解员类似于法官的豁免。第二种，限定的豁免权（qualified immunity，有条件的豁免权）。即调解员不享有对某些故意行为的豁免。有立法将豁免范围限制在由调解员进行的法院指定的调解或根据某些条款进行的调解。例如，澳大利亚法律规定，通过法院任命进行调解的调解员享有司法豁免权。第三种，未具体规定调解员责任，主要依靠普通法原则进行调整。学界主流观点及大部分国家实践中采用的是限定豁免权。香港《仲裁条例》（第104条）是第一个在仲裁系统内对调解员采取限定豁免权的立法例。限定豁免权增强了调解员对调解工作的责任感，促使他们正确履行职责，保护争端各方利益。我国内地《人民调解法》没有规定调解员的豁免权，唯一相关的是该法第十五条，但这一规定没有涉及法律责任或对当事人利益的保护。因此，香港地区关于调解员责任的立法探索，对我国内地和其他没有或正在起草调解立法的国家和地区具有启示意义。 （四）与国际接轨：扩大纠纷解决开放性 一方面，香港地区因其自身地位获得独特的国际优势。香港地区依托单独关税区的国际地位及国际贸易中心与国际金融中心的特色优势，成为我国对外交往的重要窗口，在国际经贸领域一直保持与国际市场接轨的较高水准。未来应继续在国际商事领域发挥香港地区这一功能，保持更高层次的开放水平，学习吸纳衔接国际规则和法律法规的有关方面。香港地区同时也是“一带一路”倡议的重要参与者，探索商事调解这一解决国际争端机制的过程，也是为沿线地区参与者提供专业服务的过程，从而为我国“走出去”战略增添力量。粤港澳大湾区的港口和机场群在促进物流发展方面也发挥着重要作用。 另一方面，国家将在香港地区设立国际调解院，其工作重心在于以调解方式解决国际争端，建成后将是世界上首个以此为工作目标的政府间国际法律组织。2022年，中央人民政府外交部与香港特别行政区政府签署了《关于在香港特别行政区设立国际调解院筹备办公室的安排》，明确国际调解院筹备办公室落地香港特区的具体事宜，自2023年起组织开展建立国际调解院的政府间谈判。目前直接以调解方式解决国际商事纠纷的案例较少，多数案例中调解只起到辅助作用，争端解决主要是通过诉讼、仲裁等手段进行。香港地区因其地理位置优越、营商环境良好、法律体系较为成熟等优势，未来在推动国际调解院发展方面可以发挥重要作用。我国应把握此次建立国际调解院的机遇，在为各国提供便利的解决方案的同时，稳步提升我国的国际地位。应学习融合香港地区与国际接轨的经验，在湾区内形成相应规则，从而推动我国整体商事环境的改善与商业活动的发展。 五、结语 调解作为多元化纠纷解决机制的重要方式之一，在商事纠纷化解领域发挥着重要作用。我国应把握《新加坡调解公约》签署、香港地区将设立国际调解院等机遇，充分发挥粤港澳大湾区先行先试的作用，在大湾区已有探索的基础上，以香港地区经验为参考，做好与国际规则接轨、与不同国家或地区法律衔接的工作，探求并推广适合我国国情的商事调解发展道路。  

  2025-08-21

• 论文选摘|孔庆江、于占洋：ICSID新调解规则适用范围扩大的推动因素及阻力消解

  ICSID新调解规则适用范围扩大的推动因素及阻力消解 国际商务研究2025年第3期 作者简介：孔庆江，中国政法大学国际法学院教授，法学博士，研究方向：国际经济法；于占洋，中国政法大学国际法学院2023级博士研究生，研究方向：国际经济法。 摘要：2022年7月1日，历时5年修订的ICSID新规则生效，包含首次问世的《ICSID调解规则》，这标志着第一份适用于国际投资争端解决的调解规则正式出现。聚焦该规则的适用范围，以此为切口展开分析颇具学理价值。之所以选择适用范围这一切入点展开论述，原因在于其重要的拐点作用和研判功能，以此为基础进一步聚焦规则条款本身，对比前代ICSID调解规则和其他机构的调解规则，分析新调解规则适用范围扩大的具体表现，并进一步讨论其灵活程度和完整性对适用范围扩大的推动。此外，该规则的适用范围在未来实践过程中存在三大阻力，包括适用上的不确定性、和解协议执行障碍和透明度与保密性之间的不平衡。以解决阻力为核心目的，列举并推演具体的消解措施可为调解机制发展提供有效路径且具有实践意义。 关键词：国际投资争端解决；ICSID新调解规则；规则适用范围；和解协议   目前，投资者—国家间争端解决机制（ISDS）改革进展缓慢，传统的仲裁路径日益受到当事方的诟病，替代性争端解决措施（ADR）以其独特的体系性优势和相对友好的解决模式重新被各方关注。近年来，随着国际投资争端解决中心（ICSID）新规修订完毕以及联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第三工作组调解草案的持续推进，作为ADR核心选项的调解，正以前所未有的姿态焕发新生。2024年10月14~17日，《关于建立国际调解院的公约》第五次谈判会议在中国香港举行。会议圆满完成谈判，并决定于2025年在中国香港择期举办签署仪式。这一布局也凸显我国对调解的重视。目前，调解在ISDS争端中的重要性不断提升主要有两方面因素。 其一，调解的独特优势为陷入改革细节旋涡的ISDS改革提供了一条新路径。第一，调解可以节省投资争端成本。调解程序的金钱成本通常只占仲裁的1/3、时间成本在1/10到1/15左右。第二，强制性更弱的调解更符合“友好型投资”对纠纷的处理办法，有助于维护争端双方的良好投资关系。第三，东道国在调解中可以更好地就公共利益事项与投资者进行协商，不必担心由中立第三方裁定这些包含主权因素的问题，有利于平衡其与投资者的权益。第四，当事人可以采用多种救济措施填补损失，在更灵活的同时也实现了对结果的控制。 其二，既有规则利用率低，无法发挥调解的优势功能。调解作为存在时间最长的争端解决方式之一，其在国家间、贸易和商事争端中都已经有了充分的实践。国际社会还出台了专门涉及和解协议执行的公约，即《新加坡调解公约》。但是，ICSID既有的处理调解程序的规则文本《ICSID和解规则》在具体的实践中适用频率很低。根据官网案例数据显示，在已经结案的779个案件中，只有11个案件适用了《和解规则》，占比仅为1%。这导致与其他非专门解决投资争端的SCC、ICC等经常解决商事争端的机构相比，专门处理投资争端的ICSID中心在解决投资调解的问题上甚至更为被动，这促使更灵活的调解规则出现。 学界对ISDS调解的关注主要包括：讨论调解的诸多独特优势；明确现实困境，包括可执行性差、透明度与披露关系模糊、调解意愿的欠缺等；对现有国际投资协定（IIA）包含的调解条款结构进行分类讨论；现有调解机制中的执行问题等。 在具体规则领域，首次问世的《ICSID调解规则》（ICSIDMediationRules，以下简称《调解规则》）标志着在国际投资争端领域第一份独立的投资争端调解机构规则正式出现。目前尚缺乏对《调解规则》的学术分析，仅有部分时评。本次修订通过提升规则的整体灵活性，扩大适用范围，为ISDS调解规则的未来适用提供了一个优秀范式。 对于具体的文本分析尤其是从规则适用范围切入进行学术分析的研究目前很少见。适用范围在调解程序的开启和进行过程中占据重要地位，当事方能否适用某一ISDS调解规则？规则中的哪些因素会影响适用的判断？围绕这些困惑，本文选择ISDS调解规则的适用范围作为切入点，结合最新的《调解规则》探讨其扩大趋势。   一、选择ISDS调解规则的适用范围作为切入点的考量 本文所指的“适用范围”是指某一ISDS调解规则在多大程度上能够适用于当事方之间的投资争端。根据ISDS的操作实践，笔者将适用范围分为以下两种类型：第一种是依据IIA中的具体范围条款适用，又可分为明确选择某规则和未规定适用某一具体规则的情形。第二种是在不存在IIA的情况下由当事方选择适用，或在无合意的情况下授权调解员选择适用。 （一）规则适用范围在调解程序中具有承上启下的拐点作用 在争端解决的流程中，对规则适用范围的判断有承上启下的作用。一是在判断具体规则文本是否可以适用之前需要判断ISDS调解机制是否可以适用。如果IIA中不存在或者争端当事方间基于合意从根本上排除了对ISDS调解机制的适用，如协议只将争端诉诸仲裁，则调解规则的适用范围就无从谈起。二是即使存在适用调解机制的合意，若协定明确规定适用某一既存的具体规则，则该规则吸引当事方的因素是什么？如未将规则的选择限定在某一具体规则文本上，吸引当事方在不同规则中选择的因素是什么？这一问题涉及对推动适用范围扩大的因素之考察，即具体调解规则对当事方的吸引力由什么决定。对这一问题的研究直接涉及调解机制的利用率，具有较大意义。 （二）规则适用范围对当事方而言具有研判争端走势的功能 与仲裁的强制性不同，调解机制的流程高度依赖双方自愿，灵活程度高，不存在所谓调解管辖权的说法，对于规则可行性的判断就成为调解程序的一个必要环节。对规则适用范围的谨慎判断有助于当事方推测后续争端解决的走势。一份详细灵活、具有程序价值的规则文本会规避调解过程中的许多不足，使当事方对调解走向产生预判。这种预判与规则的适用范围相关。一是适用范围条款的规定，如仅适用于投资而不包含贸易。该类条款一般包括争端与投资是否直接相关、当事方主体是否有国籍要求、是否能溯及既往等规定。二是影响适用范围的其他因素，即适用范围条款外的其他配套程序条款对当事方的吸引力。例如透明度与披露的界限、调解员资质、调解成本、和解协议的执行等，这些规则的偏重程度会影响当事方对规则选择的倾向。虽然前述问题在极具灵活性的调解程序中往往能够得到当事方的合意修改，但为了避免不必要的歧义，当事方直接适用既有规则是更佳的选择，是否被直接选择也体现规则本身的优越与否。 二、ICSID新调解规则适用范围扩大的表现及推动因素 目前，在ICSID全部规则适用频率中，《和解规则》的利用率非常低。根据ICSID官网的数据，截至2025年2月，在全部1,073个案件中只有13个案件适用，另2个案件适用《附加便利和解规则》，共占1.2%，各当事方似乎对该机制并不青睐。一是IIA争端条款并未规定调解机制，或规定了调解机制但是并未规定适用《和解规则》，而是选择其他的调解规则，这多在当事方均非ICSID成员的情况下发生。二是《和解规则》的程序规则与《ICSID仲裁规则》相比，并不具备明显的制度优势。《和解规则》是一种“准仲裁”的严格程序框架，时间极其漫长，组成一个调解委员会可能需要4个多月的时间，然后再用60天的时间举行第一次会议，在近期适用《和解规则》的案件中，程序持续了约3年，且过程极其艰难。当《和解规则》的时间成本与《仲裁规则》相比并不具有突出优势时，寻求解决争端的各方自然不会选择一个被认为只是延长（或阻止）产生具有约束力的法律文件的程序。三是调解效果总体较为有限。最大的原因是依据投资调解作出的和解协议往往不具有约束力。如果有当事方不遵守该协议，则争端解决的过程最终还是会滑向仲裁，因此为了避免在调解程序中产生成本浪费，当事方通常直接选择后者。 ICSID最新推出的《调解规则》在很大程度上消减了《和解规则》“准仲裁”的不良影响，既扩大了规则适用条款本身的适用范围，又提高了配套程序规则的灵活程度。 （一）规则适用条款本身的升级扩大 1.可以适用规则的当事方范围很广泛 本次规则的当事方范围突破了《仲裁规则》和《和解规则》的适用范围。《和解规则》的适用范围与《ICSID公约》的适用范围保持一致，根据该公约第33条和第25条第1款，只有东道国和投资者母国均为ICSID成员的情况下才可适用。但《调解规则》规定投资调解是指与投资有关的、涉及国家、国家实体或区域经济一体化组织的调解。从该条款来看，《调解规则》不要求各方与ICSID成员有任何联系，也没有规定任何具体的国籍要求。因此，《调解规则》对当事方只有一个要求，即其中一方必须是一个国家或区域经济一体化组织，而其他争议方可以是另一个国家的国民，也可以是当地实体。当事人除了不必是ICSID公约成员的一方外，还可以存在于同一个经济区域内，如同一国/同一区域经济一体化组织中，这是之前的ICSID规则没有的状况。这也很好地表明了《调解规则》适用的广泛性和灵活性。因此，事实上，《调解规则》项下的调解主体可以分为：A国与B国投资者；A国与A国投资者；甲区域经济一体化组织与乙国投资者；甲区域经济一体化组织与甲区域投资者。 2.规则适用的时间范围无死角 根据ICSID的解释，《调解规则》的适用范围覆盖整个争端，而《和解规则》的规则设定因为更加正式而无法在投资的多个阶段适用。如果对《调解规则》的适用阶段进行分割，则包括争端前阶段（投资设立、出现问题、存在分歧）、争端中阶段（争端解决模式开启，如仲裁、诉讼等）以及争端后阶段（仲裁裁决/法院判决作出后）。在这一分类中，除了争端中阶段较好理解外，争端前后利用调解的原因ICSID并未给出解释。在笔者看来，实践中的调解并非仅指针对投资的核心事项，在整个投资过程中的任何事项，哪怕其并不处于严格法律意义上的节点，只要与投资相关，都可以适用《调解规则》调和双方关系。如在裁决作出后双方针对赔偿金额的调解，或存在早期分歧时的化解。 3.规则适用的开启条件灵活 在《和解规则》中，调解的开启主要依《ICSID公约》第28条第2款规定，在当事方同意按照调解程序规则进行调解后开启，即需要双方的事先同意。《调解规则》除第2(1)条的合意启动外还增加了第6条的单方请求启动。虽然未点明合意启动的具体条件，但在双方并未提前达成合意时，显然包括在争端发生后通过签订允许调解的协议启动的情况。而单方请求则更为有利，根据第6条的表述，《调解规则》的单方请求启动需要借助秘书长作为媒介实现双方同意的达成。另外，虽然其在形式上是单方请求启动，但实质上并未脱离当事双方的合意，这一合意的达成显然与第2(1)条的规定存在差别。第6条为“在缺乏当事方提前协议下的调解”，这一合意的明确时间虽然也是争端后调解前，但是其达成却是以类似于“要约—接受”模式来实现的。这使得当事方即使并不存在事前合意，通过要约的形式实现调解亦可行。反观既有调解规则，大多只包含双方合意启动调解的规定，或对单方请求启动的规定不甚明确。   （二）规则灵活程度的辩证考量 《调解规则》的灵活程度极高，除了前述三大典型特征之外，还包括一些较为突出的细节。 1.调解规则可修改性的限缩 既有的《和解规则》并未规定当事方在适用的过程中可以对具体规则文本进行修改，而《调解规则》第3(2)条明确规定该规则除第1~7条外其余规则均可由当事人修改。这与现有的绝大多数调解规则规定的几乎可以对规则进行全部修改的要求存在较大差别。从表面上看，与既有规则相比，《调解规则》的灵活度似乎被拉低了，但这种“拉低”可做如下理解。一是投资争端本身所具有的国际公法属性决定了其解决方式的具体操作不能过于随意，即与商事争端不同的是，争端解决不仅仅涉及私主体，往往会影响东道国的公共利益。出于对投资争端国际公法属性的兼顾，规则的具体程序开展在秘书处的主持下进行或可取得更为平衡的效果。二是《调解规则》作为首份专门的投资争端解决机构发布的调解规则，在保留秘书处作为机构代言人管理调解程序的功能外，对调解设置了两条不可逾越的红线，即第1章不能修改、和解协议不可与当事方的不能减损的法相冲突。不可修改的第1~7条是第1章，即一般条款，相当于总则部分，重点对定义、调解的管理、请求的提出及登记予以规定，是程序运行的基石。这部分的不可修改性保证了程序推进的稳定性和ICSID中心对调解案件发展的把握程度，对争端解决的发展具有初步控制。 总的来说，这种表面的“拉低”实则带来了当事方信任程度提升和程序运行稳定两大优势，较传统的“全面可修改”而言，更易于被当事方选择和青睐，不致于使调解在过度灵活的道路上脱缰。 2.调解员资质要求的弱化 《和解规则》并未对调解员资质进行规定，调解员的资质规定在《ICSID公约》第31(2)条中，要求调解员的资质需根据第14条确定：覆盖了高尚道德品质、相关领域的专业能力、独立性以及多样性等各个方面。在其他规则中，对调解员的资质规定较繁复，《调解规则》对调解员的资质规定显得更单薄：仅在第12(1)条对调解员规定两项强制性的资质，即公正且独立于各方，但却可被第3(2)条的任意修改予以化解，当事方完全可以选择不独立于某一方的调解员来调解。而第12(2)条只用了“可以”的表述要求当事方约定调解人具备的资质或专业知识。从本条的用语来看，对调解人的规定并不苛刻，甚至不必要求调解人必须具有投资法专业知识。在起草小组看来，调解人是否具有专业知识并不重要。这主要是因为调解人的核心职能在于促进双方谈判协商，且多依赖调解人的实际经验和交往能力。 （三）规则核心程序的高度完整性 1.程序流程全面 在《调解规则》的22项条文中，调解的核心程序主要集中在第19~22条，大体规定了调解的3个主要阶段。①初始阶段，各方向调解人提交一份初始的书面声明（第19条），调解人与各方协商后制订一份调解的程序框架（第20条，该程序框架被称为“调解议定书”）。②谈判阶段（第21条），调解人将与各方合作，研判各方的利益、需求和制约因素，并确定解决矛盾纠纷的总体框架。调解人将协助各方制定备选方案，并交换条件。③结束阶段（第17条、第22条），在此期间，各方将制定详细的调解条款，并根据需要获得相关实体的批准。如果没有达成协议，调解将终止。这3个阶段环环相扣，具有紧凑、严密、高效的特征。与《和解规则》相比，《调解规则》在核心程序的时间上进行了缩减，将第一次会议前递交陈词的时间限定在30天，既有的调解规则往往不对调解的核心程序的时间施加限制。 此外，《调解规则》将既有规则中的优势整合，凸显其严密性。如第20条第(1)~(2)款明确了会议前的具体时间，这在《和解规则》和其他调解规则中几乎不存在，《调解规则》借鉴了CETA附件29-C第4条设置具体天数的规定。另外，第20(4)(a)~20(4)(b)项规定了参与调解的当事方应当选择一个有权代表，该代表可以是个人或实体，这与《IBA调解规则》第9.3(a)~9.3(b)条及《ECT调解指南》第6条规则相同，体现了对其他优秀规则的借鉴。 在机制运行模式上，调解的进行可以采用电子形式，包括当事方文件的电子收发（第17(4)条）、协议书签字（第22(3)条）等，极大便捷了调解程序的推进及和解协议的达成。 2.细节创新 《调解规则》的核心程序环环相扣，ICSID中心在第5次规则修改工作文件中仍在修改核心程序的具体表达，足见其原来存在较大的争议。如第20条的争议在前5次会议中主要集中在第20(3)(c)项和第20(3)(e)项。就第20(3)(c)项来说，在最初的2~4次修改文件中都只写了会议地点，并未增加当面举行或远程举行的选项。随着疫情的蔓延，ICSID意识到线上调解的重要性，因此在2021年6月公布的第5次文件中增加了远程调解的可能。第20(3)(e)项在前几次的修改文件中都表述为“机密或受保护信息的处理”，在第5次和最终文本中则表述为“处理与调解有关的信息、在调解中生成或获得的文件”。虽然从文本的字面含义看缩小了保密要求的范围，但它与第10条相呼应。该条规定与调解有关的所有信息以及调解中生成或在调解期间获得的所有文件均应保密，除非各方另有协议、信息可独立获得或法律要求披露。除非双方另有协议，否则调解事实也是保密的。因此，对第20(3)(e)项的修改旨在明确调解程序原则上总体保密的核心。 三、ICSID新调解规则中适用范围扩张仍有诸多阻力 目前，《调解规则》仍然存在一些阻碍自身适用范围扩大的阻力，主要体现为规则的模糊或冲突之处。 （一）《调解规则》与《和解规则》存在根本不同，带来规则适用上的不确定性 conciliation与mediation二者往往不作细致的区分，在中文中亦可同时翻译为“调解”，为了更清晰地展开讨论，笔者将二者的中文翻译稍作区别。以《元照英美法词典》为例，conciliation一词兼具和解和调解之意，而mediation却无和解之意，因此本文该部分将conciliation一词翻译为和解，将mediation一词翻译为调解。长期以来，理论界对二者之间的异同各有论述。但在《调解规则》生效后应给出这样的结论：二者在国际法上确实存在差异；在《调解规则》生效前可互用；在生效后的不涉及《调解规则》适用的文本中可互用；在《调解规则》生效后的ICSID规则体系内存在根本不同。 根据ICSID中心的解释，《和解规则》与《调解规则》起码在适用范围、提起的前提条件、保密性要求、调解员的职责、调解程序和退出这5个方面存在显著的差异。此外，笔者通过整理发现二者还存在如支撑性文件的详略、程序的语言选择、调解员接受任命的信息提供、调解员资格取消或丧失、对和解协议最终报告的执行差异等诸多不同。 《调解规则》生效前包含“和解”一词的IIA有1,182个，包含调解一词的有179个，但也存在同时包含二者的协定，但即使将179个包含调解的协定都算成同时包含二者，则只包含和解的协定也多达1,003个。这就为当事方的选择适用带来了困难：如果协定只规定了和解，能否适用《调解规则》？由此就带来选择适用上的3种情形：一是在2022年前，在使用“和解”而未使用“调解”的表述的投资协定中，鉴于二者的互用历史，仍可以在使用“和解”的条款下适用“调解”，但这往往需要条款文本的解释；二是在2022年后，如果“调解”一词未放置在ICSID的规则体系之下，则二者仍可以互用；三是在2022年后，只要是在ICSID规则体系下使用“调解”一词，则必与“和解”进行区分。这实际上会导致调解用词的混乱，需要一套合适的解释路径弥合用词不同带来的多种适用情形。 （二）依《调解规则》做出的和解协议存在执行障碍，降低适用热情 与投资仲裁不同的是，投资调解的最终结果和解协议目前尚无统一的国际协定予以强制执行。《调解规则》第22条只规定了调解程序终止的产生情形，对因第22(1)(a)款当事人签署和解协议的终止情况，却并未规定后续的执行机制。这就为其适用蒙上了一层不确定的阴影。这或可认为是有意为之，因为鉴于规则适用上的巨大灵活性和非强制性，如果在最后规定一个具有强制性的和解协议执行机制，显然会影响规则被选择适用的情况。但投资调解常被实践和学界诟病的重要原因之一就是执行机制的缺失，因此有必要对《调解规则》的和解协议执行问题展开讨论，如其和解协议是否能够被执行？是否可依据《新加坡调解公约》执行和解协议？ （三）透明度与保密性的藩篱未定会引发“适用寒颤” 作为调解规则的一项重要内容，透明度与信息披露之间的界限始终影响着调解行为的发展：过于追求透明度，调解机制本身的保密性优势就会消失，对信息公开的恐惧会影响主权国家和商业投资者对调解的适用选择；过于维护保密性虽然避免了舆论介入带来的不必要政治负担和经济成本，对于未参与过调解但是想要参与调解的“新人”而言，却失去了机制的可预见性。对争端所涉及的非当事方来说，失去了对下一步投资行为进行研判的可能，这也会导致对调解选择的慎重，进而蚕食适用范围。 《调解规则》第10条规定了保密性条款，该条款以“原则保密、公开例外”的结构规定了3种非保密信息：双方合意公开、可独立获得的信息文件和法律要求披露。这一条承继了一些商事调解规则的特点却“回避”了投资调解规则中的细节。故作为最新的ISDS调解规则，其为何对保密性条款设计了近乎“古板”的架构？这一用意为何？在实践中应该通过怎样的方式予以补充，补充些什么？ 四、对妨碍适用范围扩大阻力的消解措施 诚然，上述的3个模糊之处当然可以被当事人通过第3(2)条加以规避或修改，成为当事人眼中的“完美”条款。但是，如果立足于不改动规则本身而进行具体适用，则现有的瑕疵仍属于可以优化或明确的细节。针对《调解规则》，鉴于其规则的时效性和开创性，笔者立足于解释论的视角提出具体的纾解措施，进而克服其表达上的某些弊端并增强适用可能。 （一）调解(mediation)与和解(conciliation)的分类适用 首先，如果在IIA条款中仅规定了“和解”一词，当事方依然可以适用《调解规则》。可根据《维也纳条约法公约》第31条的整体解释和目的解释的方法予以化解。第一，当缔约方在缔结条约之时（尤其在2022年前），鉴于调解与和解在国际投资争端调解机制中互用的情况，可以推知其并无将二者严格区分的本意。缔约方仅仅是在条款成文时采用两种英文表达方式中的任意一种，根本目的还是鼓励争端发生时以调解这一ADR机制作为解决手段。因此，当协定未明确提及《和解规则》适用的前提下，即使用了和解一词，也可被解释为是对这一机制而非具体某一规则的选择，故在未具体规定适用ICSID《和解规则》的情况下，当事方可以挑选《调解规则》作为适用规则。第二，协定的宗旨和目的往往包括投资的便利化和自由化以及促进争端的友好解决，因此协定中调解条款的设定不应因为近似词的混用而阻碍纠纷化解的适用可能。第三，即使规定了“和解”一词，也可以凭借当事方的合意解释选择《调解规则》解决争端。这就使得目前大量的以“和解”为中心词的调解条款不会阻碍适用。 其次，在现有的IIA中，有一些不仅规定了“和解”一词，还明确规定了《和解规则》的适用，这就使得上一段的解释方法无法发挥作用，在这种情况下《调解规则》通常会被排除在考虑范围之外。改变此现状有两种方案。一是开启条约的修订程序，在《调解规则》生效后修改原有的调解条款，将其适用纳入，但是这种方法需要较大的谈判成本，很难预料缔约国愿意采取此方案。二是当事方基于合意绕开协定规定的《和解规则》而另行采用《调解规则》解决纠纷。因为《和解规则》的适用是基于ICSID公约第25条和第33条的规定，即双方应先根据第25条将争端合意递交ICSID中心，如果想要调解，再根据第33条适用《和解规则》。若当事方想要规避协定对《和解规则》的适用，首先要规避将案件提交ICSID中心，如在争端发生后不选择ICSID中心解决，并根据合意选择无ICSID成员国国籍要求的《调解规则》先行调解。若调解失败，再将争端提交ICSID中心直接走仲裁程序，这样就避免了《和解规则》的适用。 （二）和解协议适用《新加坡调解公约》的要素序列 目前，国际上唯一一份专门针对和解协议执行的公约是《新加坡调解公约》。有学者已细致分析了普遍的投资争端和解协议是否能够被该公约包含，即往往需要论证是否符合“因调解所产生”“为解决商事争议”“以书面形式订立”以及“国际性”这4个条件。但是鉴于《调解规则》存在主体范围大、具体定义缺失等原因，需要根据其所作出的和解协议按照前述4个要素一一分析。 1.要素一：是否因调解所生 《新加坡公约》第1.1条明确规定了适用于“调解”，旋即在第2.3条解释何为“调解”，强调了调解必须具有的“第三方介入”的特征，并对何为和解协议进行了反向规定。《调解规则》虽用于调解，却并未对何为调解进行定义，但并不能据此就对其项下的调解予以扩张性解释。ICSID在规则修改的背景文件中曾对调解下定义，该定义与《新加坡公约》的定位一致。此外，需注意《调解规则》第3(2)条虽规定当事方可以随意对第8~22条予以修改，但是这种修改不能逾越“必须在ICSID秘书长领导下开展”这一事实。故《调解规则》项下的调解虽然灵活，却也不会由法院程序作出/以既成的仲裁裁决形式作出。因此，虽然在条文中并未解释何为调解，但是根据此文件亦可得出其在要素一上符合《新加坡公约》规定。 2.要素二：是否为解决商事争议 有不少观点认为《新加坡公约》第1.1条项下的为解决“商事争议”而订立的和解协议可以被解释为因投资争端而采用的调解所产生的协议。在此基础上，还应当考察和解协议是否根据《新加坡公约》第8.1.a条被缔约国声明保留所排除或根据第8.1.b条不存在当事人合意的情况。 《调解规则》第2条规定区域经济一体化组织可作为适用主体。其虽非国家，但是《新加坡公约》第12条赋予了区域经济一体化组织在签署、批准、接受、核准或者加入公约方面与主权国家一致的权利。故其享有的权利和承担的义务应与《新加坡公约》当事方相同，但仅限于该组织的实际行动与公约所管辖事项相重合的范围。由此其显然可以作为《新加坡公约》的当事方存在，并有权进一步依据第8条对某些事项提出保留。如果适用《调解规则》的主权国家/区域经济一体化组织对涉及投资争端的和解协议作出了保留，则不可以适用《新加坡公约》来执行。此外，如果国家或投资实体任意一方对于适用《新加坡公约》不存在合意，也不能通过《新加坡公约》执行。故《调解规则》项下的和解协议可以在不违背《新加坡公约》第8.1.a条和第8.1.b条的前提下被执行。 3.要素三：是否为书面形式订立 《新加坡公约》第1.1条明确要求和解协议必须是书面形式，同时根据第2.2条，该书面形式包括电子通信形式。然而，《调解规则》对于和解协议是否应当为书面形式并未作出规定，第22条仅规定了调解终止通知书的书面形式。显然，虽然很难预期当事方会采用非书面形式达成和解协议，但是一旦这种情况发生，则不能适用《新加坡公约》执行。这体现了《调解规则》的自由性与公约对协议执行的严谨性之间的冲突。 4.要素四：是否具有国际性 根据《新加坡公约》第1条，公约对何为第1.1条规定的“国际性”进行了规定：至少有两方当事人在不同国家设有营业地；或营业地所在国并非相当部分义务履行地所在国/与和解协议所涉事项关系最密切国。根据《调解规则》做出的和解协议是否能被该条所涵摄则需要分类讨论。 根据《调解规则》第1(1)条及前文分析，适用主体不需要有ICSID缔约国的国籍联系。《新加坡公约》也并没用国籍作为分割适用主体的标准。在《调解规则》覆盖的适用主体组合可能中，虽然可被解释并适用于发生在区域经济一体化组织/国家与其自身领域范围内的另一当事方之间的调解，但只要投资者的营业地在当事国/区域经济一体化组织地域范围内，无论该投资者是具有当事国国籍还是被具有外国国籍的实体所控制，均不可能适用《新加坡公约》。 总之，虽然通过要素二来看似乎将《调解规则》所有主体做出的和解协议都包含在《新加坡公约》范围内，但是加上要素四的判断，仍有部分协议会因主体不符合公约要求而被排除。 （三）透明度与保密性之间的平衡性保障 调解程序的保密性一直是调解机制引以为傲的特征，保密性维护了双方利益交换与互相妥协的操作的私密性，从而不必考虑公共视野下的社会影响和声誉变化。但其保密性过强也带来了一些弊端，尤其体现在与国际商事调解不同的具有国际公法属性的ISDS调解中：ISDS大量涉及传统的国际商事仲裁所不会涉及的如环境、劳工等公共领域的纠纷，这些领域吸引着政界、非政府组织、国际社会、国内民众的目光，因此也跳出私人利益的小范畴而触及各方利益。传统意义上的保密性已经不再能够满足ISDS调解的新发展变化。 目前，《调解规则》保密性与透明度之间的平衡会达到怎样的程度尚未可知，笔者将首先依托第10条保密条款对该种平衡的保障予以讨论，其次从其他机制建设讨论保障的方案。 1.第10条规定下的平衡性保障可能 第一，合意公开。第10(1)条允许双方约定公开的内容，但是该条并未进一步讨论应当如何合意公开。笔者认为，最终达成的和解协议可以列明予以公开的文件内容和程序节点，并形成一份可公开获取的文件。第二，法定公开。第10(3)条规定了根据法律要求披露公开相关内容。但是，具体依据什么样的法律并未给出清晰界定。“法律”一词应当包括可适用的国际法、缔约国的国内法。因此，想寻求资料公开的主体应当积极寻找规定信息公开的相关法律文件并据以提出公开的要求。 2.从机制建设的角度讨论保障的方案 第一，在公共利益的调解中强调多主体参与。ISDS调解的信息公开是一个涉及多主体的行动，尤其在涉及公共利益问题时，所涉利益攸关方更多。在国际社会现有的ISDS调解实践中，确实存在从公共资源等类似部门入手公开信息的情况。如在美国蛇河流域的水权调解程序中，涉及15万项水权、2万亿美元损失的诉求通过调解结案。该流程持续了6年，最终双方达成一项合作管理协议，以保护环境。这种创造性的解决办法是在一个律师小组、利益攸关方的帮助下使用调解实现的。此外，在类似的阿拉加什河资源管理案中，同样采用了调解程序，由多个领域的23名利益相关者组成的当事方在缅因州进行了30个小时的调解。调解人花了大量时间与利益相关者进行单独交流，以了解他们的关注点并确定优先事项，最终形成了一份和解协议，该协议解决了所有相关方的一系列不同利益。这在仲裁程序中是难以想象的。上述例子表明，在某些情况下，有多方参与的、透明的公共部门调解可以有效解决复杂的争端。这一经验有助于考虑更为透明的ISDS调解在特定类别案件（如涉公共利益）中的潜在适用性。 第二，建立一个可靠的信息“探针”机制，即ISDS调解的透明度并不做全面的透明，而是小范围的透明，能够接触调解信息的小部分人或机构，类似于“探针”，这相较之前近乎完全封闭亦是进步。既有的调解规则存在类似的机制。如《ECT投资调解指南》第10.C段建议缔约国不妨建设一个内部监督机制，要求国家在调解中的代表定期向一组可以完全接触档案的官员报告进展和可能的建议。这增强了解决方案在公众眼中的合法性，并使政府官员免于因对投资者让步或赔偿的行为而被公众批评，也有利于反驳对和解协议潜在的腐败指控。此外，还可指定一名发言人与媒体沟通，并向有关机构分发一份载有案件基本事实和常见问题的内部文件。在ECT的设想中，其将所谓的“探针”限定在政府官员。但是，除政府官员外，还可以适当纳入由非政府组织、直接利害关系方、民众、专家等组成的多主体“探针”团，实现更广泛的公开。 五、余论 目前，适用投资调解机制的实践与仲裁相比仍然较低。但是，近年来国际社会对调解有越来越多的需求，这源于调解的低成本和高效率优势。然而，调解也有其固有的如透明度低、执行强制力差等缺陷。但ICSID的新调解规则为ADR的适用困境增添了可靠纾解。如果对未来的调解趋势进行一定的预测，笔者认为，更新、更灵活但同时略显严谨的《调解规则》的出现，以及调解机制本身所具有的仲裁无法比拟的相关优势，结合ICSID中心在投资争端解决领域的重大影响力，调解会愈加受到当事方的青睐。但它并不全能，过度强调调解在ISDS中的作用会加速国际投资争端解决的非司法化并软化争端解决的强制性。与仲裁相比，目前诉诸调解的案件比例仍然微不足道。进一步说，期望调解逐步取代仲裁在ISDS中的主导地位的想法是天方夜谭，这种取代很有可能会将已经实现“去政治化”并“规则化”的ISDS机制重新恢复到“政治化”和“超自由化”的情势中。 总体而言，调解在争端解决中确实存在相当程度的制度优势，调解可以有效地缓和仲裁带来的东道国监管权和投资者利益之间的紧张关系。尤其是在目前以仲裁为中心的ISDS体系下，随着对ISDS仲裁合法性批判的持续以及ISDS机制改革的缓慢推进，调解在未来的投资争端解决中将受到更多的重视。但调解并非争端解决的万能解药，在仲裁占据最大场域的ISDS机制下，其与仲裁的关系或会并行，或会续接，或会分叉。但无论如何，期待为“风雨飘摇”的投资争端解决注入一剂强心剂的调解机制若想要校准自己的发展方向，仍有很长的路要走。  

  2025-07-24

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  【新华网 陕西频道】http://sn.news.cn/20250425/f0f2bb37e1c34397843314b3c7fc579e/c.html 【人民教育】 http://www.msweekly.com/mobile/show.html?id=169977 【奋斗陕西】 https://www.toutiao.com/article/7497088011155309093/?tt_from=weixin&utm_campaign=client_share&app=news_article&utm_source=&iid=0&utm_medium=toutiao_ios&share_token=E11FE8D4-545A-4576-88E9-50F8A084D952&req_id_new=20250425113327C6A35401A16AA2832287&wxshare_count=2&source=m_redirect&wid=1745715472639

  2025-04-27