杰出青年法学家贾宇建议

借鉴陕甘宁边区经验创建刑事和解制度

　　法制日报北京1月22日讯 记者蒋安杰 杨傲多 在今天举行的第二届“中国青年法学家论坛”上，获得“第五届全国十大杰出青年法学家”称号的西北政法大学的贾宇做了题为《继承陕甘宁边区成功经验构建我国刑事和解制度》的发言。
　　构建中国的刑事和解制度，是在当前建设社会主义和谐社会的大背景下，刑事法学界热烈讨论、刑事司法界着手实践的一个热门课题。
　　贾宇说，战争年代陕甘宁边区聚集了一大批优秀的知识分子包括法学专家，他们创建刑事和解制度的理论观念，对于指导今天中国的法制建设，仍然是先进的，新鲜的。
　　贾宇认为，在当前讨论中国刑事和解制度的建构时，总结和继承陕甘宁边区的经验，我们可以得出多方面的启发和借鉴：第一，关于推行刑事和解制度与国家审判权之间的关系，陕甘宁边区时代已经给了精辟的解答。“不管政策也好、法令也好，是在于解决民众具体问题，而不是以民众的具体问题来洽合政策法令”。不必抱残守缺于国家对刑事案件的排他处分权，不必迷信于严刑峻法对于刑事犯罪的威慑力，而要实事求是的着眼于逐个纠纷的妥善解决，着力于导致刑事犯罪的民众间矛盾的合理化解。第二，关于刑事和解的范围，可以适用于所有公民之间人身或财产损害的案件。当前的刑事法学界讨论也好，北京、湖南检察机关的实践也好，所见都局限于轻伤害或过失犯罪案件。陕甘宁边区时代没有这样的局限。除了内乱、外患等危害国家和社会公众利益的犯罪案件，其他所有“受害主体属于私人之犯罪”，均可进行调解。第三，关于刑事和解的主持人，可由刑事诉讼各环节的司法机关承担。刑事和解到底应由哪个机关主持，在当前的讨论中见解纷争。有人主张由法院主持，有人坚持由检察机关主持，还有人建议由社会机构承担。贾宇认为陕甘宁边区的经验仍可借鉴。《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第二条指出：调解“如其案件已系属司法机关者，无论在侦查、审判、上诉、执行程序中，均得为之”。（法制日报2007年1月23日第二版）

贾宇教授在第二届中国青年法学家论坛上的主题演讲 （来源：中国普法网）

继承陕甘宁边区成功经验 构建我国刑事和解制度

西北政法大学 贾宇

　　构建中国的刑事和解制度，是在当前建设社会主义和谐社会的大背景下，刑事法学界热烈讨论、刑事司法界着手实践的一个热门课题。

　　所谓刑事和解，是指在刑事犯罪发生以后，在有关人员的主持下，使被害人和犯罪人直接协商以达成谅解，协商结果影响到刑事处分措施的制度。

　　较多的学者认为，刑事和解制度起源于西方，1974年发生在加拿大安大略省的一起少年破坏他人财产的犯罪案件，是世界上应用刑事和解计划的首例。事实上，中国共产党人早在二十世纪四十年代初，就已经在陕甘宁边区创建了系统的刑事调解（和解）制度，有理论，有实践，有专门的法律条例。研究陕甘宁边区的成功经验，不仅是为揭示真实的历史，也是为了有助于当前我国刑事和解制度的建设。

　　一、陕甘宁边区调解刑事案件的几宗案例：

　　案例1：李高氏自诉养子李锁子虐待案

　　本案是陕甘宁边区高等法院于1941年7月21日判决的案件，被作为典型判例收录于《陕甘宁边区判例汇编》。

　　本案被告李锁子犯遗弃养母罪行，本应判处苦役，因其养母当庭请求"希望教育后，保证养活我就好"，李锁子亦当庭保证改过，法院审理后认为：被告李锁子系自幼继与自诉人李高氏为子，抚养成人，理应对母孝顺及负养老之责。竟敢任性打骂，而至遗弃不予供养。经自卫军及代表解劝，尚行反抗，本应从重严处，惟该被告李锁子能自悔悟错误，愿改过孝母，又家中需被告李锁子做工度日，故特判决：李锁子遗弃伊母罪，依刑法第二百九十四与第二百九十五条，判处苦役半年，因其老母妻幼无人抚养，准予具保假释，带罪侍母，如再遗弃，加重处罚。

　　案例2：高兰英打伤其父刘三毙命案

　　此案见于陕甘宁边区高等法院档案。

　　文件为延长县政府县长呼恩恭于1945年6月14日给陕甘宁边区高等法院的呈文。文中称："接贵院三月十八日之批答本县五区三乡郝家村高兰英打伤其父刘三毙命事尚可调解，……去找娘家人及户族人来解决此事……经大家一致同意，故调解无事，并给高兰英严格批评，及指出不对，令今后应改正性情，特此呈报仰祈鉴核示遵"。

　　案例3 某干部打人案

　　本案发生的具体时间不明，大致是在陕甘宁边区早期。记录于《谢觉哉传》的"初创司法制度"。

　　边区政府一位干部，至延安东关一个姓余的群众家里去借家具，主人不愿借，说了一些不好听的话，这个干部便动手打了对方，引起了纠纷，这位干部被司法机关起诉至法院。当时因打人构成犯罪被判刑的案例，在陕甘宁边区并不少见。对这类案件调解解决的，也普遍存在。对于本案谢老决定调解处理。他亲自步行至受害人家里，说明情况，代表当事人向受害人道歉。余姓受害人一家很受感动，拿着家具跑来边区政府，要到凤凰山去找毛主席，要求不要处理这个干部。谢老说："你们同意放了他，我们就放他。"姓余的一家人都表示同意，于是双方见了面，各自认了错，道了歉，言归于好了。①

　　上述三个案例，说明陕甘宁边区在处理刑事案件的活动中，调解工作发挥着重要的作用，不仅刑事自诉案件经调解可以不判实刑，即是公诉案件、伤害致死的案件，经调解也可以不追究刑事责任。

　　二、陕甘宁边区的刑事调解立法规范

　　陕甘宁边区的刑事调解制度发展到1943年，陕甘宁边区政府在总结实践经验的基础上，制定并公布了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》，将刑事调解与民事调解一并纳入法律规范。该《条例》共12条，分别规定了《条例》的宗旨、调解的范围、调解的方式、调解的原则与纪律、调解的效果与调解书的制作以及《条例》的生效等内容。

　　首先，关于调解的范围，《条例》第2条规定："凡刑事，除下列各罪不许调解外，其他各罪均得调解：（1）内乱罪；（2）外患罪；（3）汉奸罪；（4）故意杀人罪；（5）盗匪罪；（6）掳人勒赎罪；（7）违反政府法令罪；（8）贪污渎职罪；（9）妨害公务罪；（10）藏匿人犯及湮灭证据罪；（11）破坏货币及有价证券罪；（12）伪造公文印信罪；（13）破坏社会秩序罪；（14）伪证罪；（15）公共危害罪；（16）破坏交通罪；（17）伪造度量衡罪；（18）妨害农工公益罪；（19）烟毒罪；（20）其他有习惯性之犯罪。"调解范围最大的特点在于：排除了对危害国家和社会利益的犯罪的调解，排除对故意杀人及掳人勒赎等严重侵害个人利益的犯罪，排除了对习惯性犯罪的调解，将刑事案件的调解，严格限制在某些非严重侵害个人利益的范围内。

　　其次，关于调解的方式，《条例》第3条规定："民事及得许调解之刑事，其调解之方式如左（下）：（一）赔礼、道歉，或以书面认错；赔偿损失或抚慰金；（三）其他依习惯得以平气息争之方式，但以不违背善良风俗及涉及迷信者为限。"另外，《条例》第4条、第5条和第6条规定：调解的主体可以是双方当事人的地邻、亲友、民众团体，也可以是乡村长或乡（市）政府、区公署，或县市政府，还可以是司法机关。调解可以在案件的侦查、审判、上诉和执行程序的所有环节进行。调解方式最大的特点，是将调解作为解决纠纷的首选途径予以推行，将调解作为贯穿所有纠纷解决环节的重要方式。

　　最后，关于调解成立后案件的和解，《条例》第8条和第9条分别规定："如以系属司法机关有案者，应由双方当事人另写一份和解书共同出名盖章（或捺指印），送司法机关请求销案"；"和解书应具下列各项：（一）双方争执的简要事由；（二）调解成立之方式；（三）实是双方同意和息，无强迫压抑情事；（四）双方当事人姓名、签字、盖章或指印；（五）在场调解人姓名、签字、盖章或指印，代书同；（六）调解年月日；（七）调解地点。"调解成立，视为案件和解，司法机关应将原案准予撤销，在当事人被拘押的情况下，将当事人释放或保释。

　　《陕甘宁边区民刑事件调解条例》从"提倡民间调解纷争，减少诉讼"的立法宗旨出发，实际上重点在规范民间纠纷的解决程序。

　　三、陕甘宁边区刑事调解制度的理论基础

　　探讨被认为是当今西方国家创造的刑事和解制度，而主张学习战争年代陕甘宁边区的经验，容易被认为是不合时宜的。但事实上，当时陕甘宁边区聚集了一大批优秀的知识分子包括法学专家，他们据以创建刑事调解制度的理论观念，对于指导今天中国的法治建设，仍然是先进的，新鲜的。

　　第一，反对照搬老八股、洋教条，大胆地创造适合国情的新型法律制度。陕甘宁边区高等法院在1944年选编的《陕甘宁边区判例汇编》的序言中开宗明义写道："中国的法律，摸索了这么几十年了，但搞出来的东西，多半不是洋教条，便是老八股，能够真正适合于中国国情的东西，还是很少见的。这点，虽然边区在历年的努力中，获得了些成就，创立了许多新的、适合中国国情，即符合新民主主义的政治（即革命的三民主义的政治）的东西，但我们并不满足，我们认识到我们的努力还不够，还没有把许多实际的经验，在理论及法令上树立成很完备的一套。"这种革命者的创新意识，也是陕甘宁边区敢于探索和创建刑事调解制度的思想根基。

　　第二，实事求是，一切以解决民众具体问题为出发点，以实践的效果为试金石。上述《判例汇编》中，还把不考虑边区实际情况、一味呆板地照搬某一法条以致处理效果不佳的案件，作为"坏的判例"选编进来，与"好的判例"相对照，并指出："在这对照中，使我们更能明白了解，不管政策也好，法令也好，是在于解决民众具体的问题，而不是以民众的具体问题来洽合政策法令"。"自从政府提出了调解政策后，继之，又强调的提出学习马锡五的审判方式。调解工作，则成了司法工作中的被重视的主要工作方式，民事案件，我们是采取调解的，就是刑事案件，除汉奸、反革命比较严重者外，我们也是采取调解的办法。理论上的根据，可以一言以蔽之曰：为了减少诉讼，利于生产，团结各阶级，利于争取抗日战争的胜利，另有专文可参考，这里不再多说，要提出的，是这一政策，在许多实践中，是收获了很大的成就。这是很值得注意的。"这种见解，对于启发我们今天的认识也有振聋发聩的作用。也正是基于这种出发点和判断标准，当时关于刑事案件是否能够调解的争论才能最后达成一致。

　　第三，批判刑事政策中的"国家干涉主义"，认为刑事案件准许和解并不损害国家利益，更不会使犯罪率上升。在边区高等法院，对于刑事案件能否调解，哪些案件可以调解，哪些案件不能调解，曾经有过不同的意见和争论。一种意见主张，刑事案件不论性质严重与否，社会危害大小，一律不能调解。理由是："司法是政权的主要部分，对于违反法律者，应给予制裁，教育被制裁者，教育群众，若许人民和解，对犯法者未给予有效的教育，则难免有重犯之虞。司法权之行使，恐不易收到良好的效果"，"如果除外患汉奸罪之外，皆许调解，则杀人者可能逍遥法外，造成诉讼减少而社会犯罪行为多。"另一种意见则主张，对刑事案件采取区别对待的态度，"除关乎妨害国家政策，如外患汉奸等罪外，概须调解。"①理由是："现行刑事政策采取国家干涉主义，并不能减少犯罪，往往原被告双方自愿和解息诉，亦不可能。致使各走极端，荒时废业，此不仅贻害个人，且使地方失其公共之和平，现吾边区实行新民主主义政治之时，应将此项刑事政策予以变更。刑事案件，许民和解，认为有碍国家政策者，仍可为之检举，似此办法，在减少人民诉讼痛苦之中，仍不妨害国家统治权之作用。反驳者或谓'犯罪不罚'可以和解，不啻奖励其犯罪。不知犯罪之始因，基于政治教育生计之不良，否则，谁又肯为犯罪之事。是刑事许以和解，实无奖励犯罪之意。"①"盖犯罪是由于当时社会恶劣的环境所致，防止犯罪的办法，不是严惩的问题，而是如何改造的问题，改善他的生活，改造社会，才是基本办法。"②这种意见显然深刻而中肯，当时也为边区政府制定调解政策和条例时所采纳。

　　四、陕甘宁边区的经验对于构建我国刑事和解制度的借鉴

　　陕甘宁边区的刑事调解制度，是中国共产党人和陕甘宁边区人民群众所创造的解决刑事案件的独特方式，也是中国共产党人对于人类法治经验的重要贡献。在当前讨论中国刑事和解制度的建构时，总结和继承陕甘宁边区的经验，我们可以得出多方面的启发和借鉴：

　　1、刑事和解制度曾是中国共产党人的成功实践，在构建和谐社会语境下的今天，我们更应该加速其建设。而不用言必称外部移植西方经验。生长于斯的本土法治资源，更能发挥其最大的效能。

　　2、关于推行刑事和解制度与国家审判权之间的关系，陕甘宁边区时代已经给了精辟的解答。"不管政策也好、法令也好，是在于解决民众具体问题，而不是以民众的具体问题来洽合政策法令"。不必抱残守缺于国家对刑事案件的排他处分权，不必迷信于严刑峻法对于刑事犯罪的威慑力，而要实事求是的着眼于逐个纠纷的妥善解决，着力于导致刑事犯罪的民众间矛盾的合理化解。不少人固守着原来的教条不放："刑事案件怎么能够和解？"需要反问的是：刑事案件怎么就不能和解？国家审理刑事案件的最终目的是什么？国家在开始管辖刑事案件时，凭什么剥夺了受害人的发言权？是不是国家对犯罪人定了罪判了刑，受害人的权益就自然得到了保障，犯罪人和受害人之间的矛盾就自然得到了平复？陕甘宁边区实践经验告诉我们：刑事调解制度"收获了很大的成就"，而"这是很值得注意的"。

　　3、关于刑事和解的范围，可以适用于所有公民之间人身或财产损害的案件。当前的刑事法学界讨论也好，北京、湖南检察机关的是实践也好，所见都局限于轻伤害或过失犯罪案件。陕甘宁边区时代没有这样的局限。"至于刑事案件，我们的政策是采取半干涉主义，与资本主义国家的司法制度对刑事案件采取绝对干涉主义不同"，除了内乱、外患等危害国家和社会公众利益的犯罪案件，其他所有"受害主体属于私人之犯罪"①，均可进行调解。这里的道理也是显而易见的。为什么受害人受到轻微的伤害时，对于案件的处理还有参与权，而当他受到严重的伤害时， 反而对案件的处理完全丧失了发言权？杀人、抢劫、伤害等严重刑事案件中，受伤害最严重的，到底是抽象的国家、社会，还是具体的受害人及其亲属？不少论者主张将调解的范围局限于轻微伤害案件，将调解的结局也限于"不再追究刑事责任"，事实上大可不必如此拘泥。一起故意杀人案件，罪行本当处死，而经双方协商，被告人悔罪并积极赔偿，受害人亲属表示接受悔罪和赔偿，这时的案件不就符合 "不是必须立即执行的"应适用死缓的条件吗？该案若依法作了死缓判决，不也是刑事和解发挥了作用吗？

　　4、关于刑事和解的主持人，可由刑事诉讼各环节的司法机关承担。刑事和解到底应由哪个机关主持，在当前的讨论中见解纷争。有人主张由法院主持，有人坚持由检察机关主持，还有人建议由社会机构承担。我认为陕甘宁边区的经验仍可借鉴。《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第二条指出：调解"如其案件已系属司法机关者，无论在侦查、审判、上诉、执行程序中，均得为之"。刑事案件一旦发生，即应进入刑事司法程序，而不益由当事双方或其他社会机构主持私下和解，否则即不能成立法治框架下的"刑事和解"，而成为真正的"私了"。至于进入刑事诉讼各环节后，则公、检、法各机关均可在法律许可的范围内，主持双方当事人进行刑事和解，以实现司法工作"定纷息诉"的目的，并无必要仅限于某一部门，某一环节充当主持人。

　　当然，刑事和解的原则、条件、程序等，都必须有法律规定予以规范。