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• 论文选摘|赵希、伍俐斌：粤港澳大湾区商事调解规则衔接问题研究

  粤港澳大湾区商事调解规则衔接问题研究 河南社会科学 2024年第9期 作者简介：赵希，女，中山大学粤港澳发展研究院（港澳珠三角研究中心）博士研究生，主要从事港澳基本法研究； 伍俐斌，男，中山大学粤港澳发展研究院（港澳珠三角研究中心）教授、博士生导师，南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海）研究员，主要从事国际条约法、国际刑法、港澳基本法等研究。 摘要 随着全球国际经济贸易的发展，有关纠纷也日渐增多。对于追求效率与成本的商事纠纷主体来说，调解越来越成为一个既有利于维护商业关系又有助于实现商事利益的最佳选择。当前，粤港澳大湾区内商事调解制度的发展存在法律制度体系差异、实践发展水平不同、内部合作经验不足、跨境法律服务欠佳等阻碍。在推进粤港澳大湾区建设的过程中，在大湾区商事调解既有探索与实践的基础上，找出一条适合粤港澳大湾区商事调解规则衔接的有效路径实有必要。具体应从以下几个方面着手：一是做好顶层设计，适时出台“粤港澳大湾区商事调解示范法”；二是立足《新加坡调解公约》，构建粤港澳“区际”商事调解制度；三是借鉴我国香港地区经验，明确调解员责任归属；四是与国际接轨，扩大纠纷解决的开放性。 关键词：粤港澳大湾区；《新加坡调解公约》；香港《调解条例》；调解协议；规则衔接 一、问题的提出 随着全球国际经济贸易的发展，有关纠纷也日渐增多。就常见的纠纷解决机制而言，诉讼制度的周期长、费用高，仲裁制度也逐渐变得更加复杂与机械化。对于追求效率与成本效益的商事纠纷主体来说，调解越来越成为一个既有利于维护商业关系又有助于实现商事利益的最佳选择。因此，调解作为多元化纠纷解决机制的重要途径之一越来越受重视，商事调解制度的发展更是引起社会关注。 国际层面上，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）通过了以“推动国际商事调解发展”为主题的公约、示范法、解释性文本和合同文本等共7部法律文件。截至目前，共有57个国家或地区签署《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》）。其中，有11个国家批准实施该公约。《新加坡调解公约》的重点是在商事调解领域确定一套行之有效的实施原则与执行机制。一方面，对于调解协议的定义、范围、执行条件作出了具体规定；另一方面，明确了当事方寻求救济的标准与事由，吸纳了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）和《选择法院协议公约》的条约保留限制等规定。可以说，《新加坡调解公约》极大地提升了国际商事调解协议跨国执行的强制力，纠纷方可根据协议申请有关国家主管机关直接执行。《新加坡调解公约》的独特价值在于针对实践中强制执行的立法空白作出回应，使其与诉讼、仲裁一起作为国际商事领域解决纠纷的常用手段，发挥其独立救济功能。目前，《新加坡调解公约》与我国国内有关调解的规定还存在一定的差异，在未来落实中，研究重点需要落脚于其与国内法如何衔接的问题上。 我国参与了《新加坡调解公约》起草与谈判的全过程，是该公约的首批签署国，全国人大常委会暂未批准该公约，因此该公约尚未对我国发生法律效力。目前我国尚未制定专门的商事调解法律，但商事调解越来越受到各方的青睐与重视。在粤港澳大湾区内部，内地与港澳地区的商事调解发展进程不同。内地实行以《中华人民共和国人民调解法》为主的“大调解模式”。香港地区调解制度的发展较为完善，民事司法改革与香港《调解条例》（2017年11月最新修订）及实务指示等都为调解制度的发展提供了法律保障。在香港地区推广调解程序、提供调解服务有公营和私营两种模式，两者之间没有清晰界限。澳门地区的调解发展也在持续推进中。因此，在推进粤港澳大湾区建设的过程中，在大湾区商事调解既有探索与实践的基础上，充分借鉴和吸收香港地区的经验，找出一条适合粤港澳大湾区商事调解规则衔接的有效路径，是一个值得研究的重要课题。 二、粤港澳大湾区商事调解法律制度差异 随着粤港澳大湾区建设上升为国家战略，三地调解协同发展的趋势也在不断增强。2019年7月，广东省委、省政府印发《关于贯彻落实〈粤港澳大湾区发展规划纲要〉的实施意见》，明确提出要建设集国际商事调解、域外法律查明于一体的国际商事调解中心。2021年9月，中共中央、国务院印发《全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放方案》，强调要推进与港澳规则衔接、机制对接，丰富协同协调发展模式，打造粤港澳大湾区全面深化改革创新试验平台，建设高水平对外开放门户枢纽，不断构建国际合作和竞争新优势。有鉴于此，探求内地与港澳地区的商事调解规则，有助于粤港澳大湾区商事调解制度的一体化建设。 （一）粤港澳大湾区商事调解法律规则概述 1.内地商事调解规则概述 目前，内地没有专门的商事调解立法，但是商事调解的色彩散见于《人民调解法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国公证法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》等法律及有关司法解释中。《人民调解法》中的人民调解组织具有“半官方”色彩，不宜直接适用于商事调解，但其营造了和谐的调解环境，为商事调解的发展奠定了基础。此外，国家接连出台关于特邀调解员的规定并制定调解员名册，提出“建立人民调解、行政调解、行业调解、商事调解、司法调解联动工作体系”，在推动全面深化改革中充分肯定了商事调解制度的系统性和科学性。 在商事实践中，内地采取积极举措，构建以调解为依托的大湾区争议解决中心。首先，充分整合大湾区内的调解机构。例如，最高人民法院确定了首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事调解机构。其次，内地牵头促成大湾区调解组织合作。例如，成立粤港澳大湾区商事调解联盟、珠港澳商事争议联合调解中心、内地-香港联合调解中心、内地-澳门联合调解中心等调解机构。再次，创新调解模式，在涉港澳案件中聘请港澳地区人士担任调解员。例如，深圳国际仲裁院调解中心、粤港澳商事调解联盟、前海法院设立的深港商事调解中心等机构，均聘请了港澳地区人士担任调解员，开展与港澳地区调解机构的合作。 显然，上述规定及实践，为内地在将来出台专门的“商事调解法”提供了一定的基础和依据。 2.香港地区商事调解规则概述 香港地区商事调解的发展较为完善，已逐渐形成制度化调解机制。自2007年起，香港陆续颁布或修订了《高等法院规则》《实务指示31-调解》和香港《调解守则》、香港《调解条例》等规范性文件，稳步推进其民事司法制度改革，推动典型案例的宣传与推广。 第一，香港《调解条例》是香港调解制度的突破性发展，商事调解主要依照这一条例进行具体落实。香港《调解条例》主要规定了调解原则和调解模式，为调解活动提供了规管架构。其第1—4条为概念性规定，阐述了香港地区“经调解的和解协议”“调解”“调解协议”等概念，明确了调解的目的，解释了调解的功能。其第5—6条界定了调解范围。概括来说，当调解全部或部分在香港进行，或协议中约定了适用调解（除附表1所列情形）时，可适用该条例。条例放宽了解决争议的时间限制，给予当事人更大的选择权，即使调解协议的签订时间早于香港《调解条例》的生效时间，也可以选择适用该条例。其第7、7A条对调解过程的协助、支援作了排除性规定，对第三方资助作出列举，如《仲裁条例》（第609章）第10A部适用于调解。第8—10条主要说明了调解程序的保密与披露（法院许可的例外）、能否及如何作为证据被接纳。附表1列举了12条该条例不适用的程序。 第二，香港特区政府为实施民事司法制度改革，采取一系列措施为商事调解的发展保驾护航。2007年《香港施政报告》提出，将会筹划如何在香港有效及广泛地使用调解处理高层次的商业纠纷。2008年，香港特区政府成立由律政司司长领导的调解工作小组，负责审查调解服务在香港的发展及供应情况，并于2010年发布《香港调解工作小组报告》。2009年4月起，香港地区实施民事司法制度改革，其目的之一是明确调解在香港地区的地位，将调解制度化、规范化。随后，香港地区司法机构发布《实务指示31-调解》，指明法院有职责协助纠纷各方和解案件，鼓励当事人及其律师在诉讼中考虑使用调解方式解决纠纷。具体来说，一方面，该指示提供了一个结构化、程序化的框架，方便争议双方据此安排相关调解程序；另一方面，若当事人无合理理由拒绝调解，则可能会产生对其不利的讼费令。2009年12月，香港地区对《实务指示3.3-自愿调解》进行了修订，将自愿调解纳入常规程序。同年，律政司大力推动“调解为先”承诺书运动，呼吁商事主体签署承诺书，承诺在商事纠纷中优先使用调解这一“灵活和建设性的方式”解决争议。目前，已有超过700家公司、组织/协会和个人作出了承诺。这一活动扩大了商事调解在香港地区法律市场中的影响力，提高了商事调解的市场适用率。2010年，律政司发布香港《调解守则》，为调解员订立通用的标准，以确保调解服务的质量。 第三，相关案例的宣传与推广，推动了香港地区商事调解制度的发展。典型案例之一是2008年“伊利沃公司案”，法官在判决书中建议当事人应当通过调解解决此次纠纷，而非直接提起诉讼。原因在于，该案的总损失金额刚刚超过100万美元，但当事方承担的总法律费用却高达约470万美元，这给当事方造成了不合理的负担。同时，香港的现实情况是，调解作为解决商业纠纷的一种手段受到商事主体的广泛认可，而双方并未尝试其他替代性争议解决方式，仅通过律师函件进行和解谈判。对此，法官在判决书中表示，即使并非所有调解都可以完全解决纠纷，但各方能够在调解过程中缩小分歧，有助于在短时间内达成全面解决方案，从而节约诉讼成本。此外，香港地区也拥有大量熟悉业务的调解员，他们愿意以相对合理的费用提供调解服务。由此可见，香港地区十分重视社会和谐与商业的繁荣稳定，避免商事主体因烦琐的程序和高昂的费用而耽误正常的商业往来，所以更青睐通过谈判或调解解决纠纷。 3.澳门地区商事调解规则概述 澳门地区目前没有商事调解的专门立法，有关调解的规定散见于各类司法程序及仲裁中心内部规章中。总体而言，澳门地区的调解模式分为司法调解和非司法调解两类。 澳门地区的司法调解包括检察院调解和法院调解，其通常作为仲裁或司法诉讼程序中的一个阶段。例如，《澳门劳动诉讼法典》将调解规定为检察机关正式起诉前的必经程序，部分劳动争议未经试行调解不得进入实体审理阶段。在法院调解方面，需要坚持当事人自愿原则和处分原则，例如，在劳动争议进入法院审理阶段后，只要当事人共同提出申请或法院认为适宜，即可在诉讼程序中试行调解。 澳门地区的非司法调解由来已久。回归祖国前，澳门地区法律界的主要工作语言是葡萄牙语，中文使用程度极低，绝大多数澳门地区居民不懂葡文，更不懂葡文表述的法律规定，无法通过诉讼维护自身利益。尤其是在1993年澳门地区高等法院成立前，其仅有初审法院，当事人若对判决不服，只能向里斯本法院提起上诉，诉讼成本极高。这一情况促使澳门地区居民寻求各类民间社团帮助调解纠纷，客观上促进了澳门地区非司法调解模式的早期萌芽。回归祖国后，非司法调解在澳门地区发展出了五类调解主体：（1）街坊会。主要通过介入社会活动、为一些人作证、澄清及排解一些个人或集体的问题或冲突等方式协助解决民间纠纷。（2）仲裁机构。澳门地区的各类仲裁机构在仲裁过程中可能运用到调解方式。其一，在调解制度上，《澳门世界贸易中心仲裁中心内部规章》第四章规定了独立的调解程序，该程序不依附于任何仲裁或诉讼程序，是真正独立的非司法性质解决争议的方式，因而可以说其是澳门法律制度中唯一严格意义上的调解制度。其二，在调解程序上，须遵守公正无私、保密及快捷原则。其三，在法律性质上，书面调解协议具有按照《澳门民法典》第1172条规定的非司法和解性质。（3）民事登记局。主要调解离婚及诉讼离婚案件。（4）劳工事务局。负责分析及处理劳资纠纷个案，协助制定及执行劳动、就业、职业安全健康及职业培训政策等工作。（5）其他调解主体。2001年，澳门地区启动了由检察院与澳门美满家庭协进会合作推行的非官方免费家事调解服务，主要协助离婚夫妇处理有关抚养权、照顾子女等事宜。尽管澳门地区非司法调解的应用场景相较于司法调解更为广泛，但非司法调解目前还难以发挥分流诉讼案件的作用，需要进行一定的调整和优化。 （二）粤港澳大湾区商事调解法律制度主要差异 1.关于相关法律概念的界定 第一，“调解协议”“和解协议”的定义不同。“调解协议”可以指调解过程中的两种协议。在内地，经由调解员或调解组织等第三方介入，促成纠纷方达成的协议，是“调解协议”。在香港地区，“调解协议”（agreement to mediate）指当事人之间达成的协议，表明他们愿意采用调解方式来解决纠纷。“和解协议”的内容也有所区别。在内地，没有第三方介入，当事人就所争议事项自行达成一致并形成的协议称作“和解协议”。在香港地区，“经调解的和解协议”（mediated settlement agreement）的概念对应内地“调解协议”的概念。澳门地区的情况与香港地区类似，“和解协议”强调的是结果，“调解协议”强调的是过程和手段。为了便于理解，本文提及的“调解协议”指的是内地的“调解协议”和香港地区的“经调解的和解协议”及澳门地区的“和解协议”。 第二，香港地区法律及《新加坡调解公约》中涉及关于“mediation”（调解/调停）及“conciliation”（调解/和解）的概念与适用。香港地区法律、条例以英文为主，在香港地区的法律语境中，“mediation”与“conciliation”均有出现且经常被交换使用。调解制度在多部法律文件中被提及，不受某单一条例或法律架构规管，因此“mediation”和“conciliation”翻译成中文时并没有统一的含义。一般来说，二者均可以翻译成“调解”，在此基础上，前者包括“调停”的含义，后者包括“和解”的含义。 2.关于商事调解模式的规定 在实践中，调解模式的类型一般有两种，即“评估型调解”和“协助型调解”（又称“促进式调解”“斡旋性调解”）。内地调解模式倾向于前者，港澳地区调解模式则倾向于后者。 “评估型调解”强调调解员的主观能动性，赋予调解员引导、干预调解过程的权力，展现调解员积极促成纠纷双方达成一致的态度。具体而言，调解员在调解过程中应提供针对争议的法律、事实和证据意见，通过评估争议的法律后果，尝试说服各方达成和解。应当注意的是，这一模式仍是在充分尊重当事人“同意调解”的意思自治基础上进行的，纠纷方可随时选择终止或退出调解，寻求其他救济途径。对比而言，在“协助型调解”模式中，调解员发挥的主要作用是协助各方就所争议的事项进行沟通和谈判，目标是帮助各方达成利益一致的解决方案。调解员实质性介入纠纷的程度有限，更多的是“帮助、协助”双方进行沟通，“鼓励”双方达成友好共识，而非针对调解各方的争议发表意见。这一模式在香港《调解条例》、香港《调解守则》中有所体现。上述两种模式同样表现在内地与港澳地区的民间商事调解实践中。 在内地，经调解组织调解后达成的调解协议，双方可以在协议生效之日起三十日内共同向法院提出司法确认，若法院裁定有效，争议方不履行时可以申请法院强制执行。学界通说观点认为调解协议具有合同性质，其理论基础在于，调解协议是在充分尊重纠纷双方调解诉求的基础上作出的，属于“合意型生效法律文书”。内地“司法确认”制度实质是对当事人自行签订的协议进行司法审查，审查内容为双方的自愿性及最低限度的合法性。港澳地区“经调解的和解协议”被视为通常的合同，不能直接申请强制执行，在尊重当事人自主权的基础上，适用其合同法有关规定。换言之，在一方不遵守协议的情况下，要强制执行协议内容，另一方则需要通过通常的违约救济途径起诉，这可能会引发不确定性。实践中，和解协议的可执行性是法院经常处理的一个问题。香港地区同很多司法管辖区一样，并没有制定正式法律框架，法院在解释和确定此类协议的内容及效力时，经常采用普通法原则进行约束和处理。例如，上诉法院在“冠军康和公司案”中，确定双方之间的和解协议构成合同，必须按照合同法原则执行。又如，外国和解协议也在香港地区法院的诉讼中被援引和承认，并适用普通法原则来解释和确定其有效性。在澳门地区，调解协议的法律效力类似于合同，属于一般意义上的私文书。在调解协议符合特定要件时，其也可以作为执行依据。 3.关于与《新加坡调解公约》的异同 我国是第一批签署《新加坡调解公约》的国家，但该公约还未获得全国人大常委会批准。我国的现实情况是，内地采用“大调解模式”，即承认人民调解、司法调解、行政调解、仲裁和商事调解并存的情况。已有法律不包含商事调解立法，也不能很好地与《新加坡调解公约》进行衔接，需要进一步考虑未来的立法方向。香港《调解条例》和《新加坡调解公约》均肯定了调解作为一种争议解决办法的价值。在关于“调解”的法律概念、调解形式的多样性、调解模式的定位（即要求调解员“不偏不倚”“协助型”）等方面，香港《调解条例》与《新加坡调解公约》规定一致。 《新加坡调解公约》与中国内地有关法律及香港《调解条例》的区别在于：其一，调解的范围。《新加坡调解公约》强调“商事”和“国际性”，其不适用于“与家庭法、继承法或者就业法有关的协议”以及以个人消费为目的和以家庭或家居为目的的协议，同时排除了司法调解和仲裁调解。内地与香港地区并未对此范围作出区分和排除。其二，调解协议的效力与生效时间。《新加坡调解公约》简化了执行程序，当事人向当事方所在主管机关提出执行协议时，需提供调解协议及基本证据材料，《新加坡调解公约》要求主管机关应从速处理。与此不同的是，内地调解协议的执行需要司法确认，港澳地区则需要依据其合同法提起诉讼。其三，关于调解地的规定。《新加坡调解公约》回避了“国籍”问题，充分体现“非本地化倾向”，当事方可以根据需要自主选择法规进行监管，避免因接受推定存在的调解地所带来的监督的不确定性。香港《调解条例》中调解协议的适用前提是纠纷的解决与香港有关。内地调解制度的适用范围仅限于发生在境内的调解协议，不涉及中国港澳台地区。其四，调解员的责任规定。《新加坡调解公约》规定，若因调解员违反准则导致当事人订立协议的，当事人可以拒绝执行协议内容。香港《调解条例》仅规定调解员的保密义务，并未规定违反后果。 三、粤港澳大湾区商事调解法律制度差异的主要原因 粤港澳大湾区具有独特的“一国两制三法域”的制度环境，使得三地在规则衔接方面难度较大。内地与澳门地区的法律传统较为相似，香港地区则属于以判例法为主的普通法系法域。在法律适用部分，粤、港、澳三地处在不同关税区，受到我国国内法与国际法的制约，在合作模式上还具有区际性色彩。 （一）法律制度体系存在差异，缺乏商事合作依据 一方面，大湾区各地在立法权限方面不平等，行政级别方面互不隶属。三地在直辖于中央的前提下，分别享有不同的行政、立法、司法权限。广东在推动司法合作方面的权限与香港、澳门地区相比较小，这可能会带来一定的利益矛盾与非根本冲突，迫使各方在进行规则衔接时作出更多妥协与让步。与东京湾区、纽约湾区、旧金山湾区的统一法治体系不同，“粤港澳大湾区采用‘一国两制’以及内地特有的城市等级制治下的府际合作”，这种模式对于平衡发展更为看重。现实中大湾区内商事合作深度有待提高。当前大湾区政府间采用行政系统的高层会议等沟通机制，但在跨区域规划、协调及执行落实时并不顺畅。此外，大湾区内不同城市所推进的重点产业不同，内部布局与资源占有情况不匹配，形成了一个多核心发展格局，难以完全实现法治良好合作、产业优势互补、规则有序适用的理想目标。 另一方面，内地与港澳地区社会背景及法律文化差异较大。调解的典型范式发源于古代中国“和为贵”的民间调解方式，主要得益于儒家“道德君子”对“礼”的忠实践行与坚定卫护。传统文化强调人与人、人与自然和谐相处，“无讼”“息讼”“厌讼”思潮占据主导地位。这一思想目前仍有强大的群众基础、历史基础及生命力。其精髓在于尽量避免官方介入，由宗族中的长辈出面，从礼法层面进行劝导和教化，协调各方解决问题。受此影响，内地对于纠纷希望“以和为贵”。一个明显的表现在于调解模式以及对调解员要求不同。内地追求“背靠背调解”，以尊重个人自由为目标，以含蓄表达习惯为手段，秉持可以长远合作的“关系主导型”价值取向，追求“和谐体面”的调解过程。在调解员方面，内地倾向于在熟人环境中寻找合适的调解员，由其主持完成双方谈判。港澳地区更倾向于“面对面调解”，调解员与纠纷方共同出现，争议方提出各自需求，调解员帮助其直观确认利益分配。 （二）实践发展水平不同，增大规则互认难度 其一，法律规定缺失、法律概念不清晰是商事调解难以获得独立发展的重要原因。如前所述，内地与港澳地区关于商事调解的用语不一，关于商事范围的界定模糊，对《新加坡调解公约》的未来落实造成一定影响，不利于与国际接轨。其二，调解协议存在执行困境。内地的司法确认制度与追求效率的商事调解制度存在一定的冲突，与我国已签署的《新加坡调解公约》规定也不符。此外，《新加坡调解公约》排除了经诉讼、仲裁达成的和解协议，但这一协议被我国法律认可。如何平衡不同调解方式所达成的调解结果，如何处理不同形式调解结果的生效法律文书同样值得探索。其三，商事调解组织的数量和质量与日益增长的调解需求不匹配。调解组织的专业化程度参差不齐。商会和行业协会下属的调解组织、仲裁机构所设的调解中心、社会力量组成的调解组织等并未构成一个完整的商事调解体系，也没有与诉讼、仲裁形成有效衔接。其四，调解规则欠缺统一标准，与当事人心理预期相违背。调解规则的普遍问题在于：对商事调解的高保密性及调解员责任追究机制规定模糊；调解收费制度不统一，缺乏稳定的资金支持；针对调解员定期进行专业培训的安排松散且并非强制条件；由律师、学者等担任商事调解员时，其调解经验是否充分有待考量。 （三）内部合作经验不足，缺少专项合作安排 内地与港澳地区尚未签署有关认可或执行商事调解的协议或安排文件，也不存在共同的上位法进行约束。从内地与港澳地区在民商事领域签订的合作安排文件内容与数量来看，大湾区在民商事衔接方面较之刑事方面进展顺畅，已取得突破性进展。在民商事纠纷领域，内地与港澳地区现已达成关于民商事判决、仲裁裁决的互认与执行，已签署有关仲裁保全协助的文件，但关于商事调解协议的互认与执行仍缺少专项合作安排。其根源在于内地与港澳地区的治理理念及发展思路有一定区别。内地与港澳地区的总体治理模式不同，政府发挥职能的方式不一。内地政府的角色定位偏向于“全能型政府”，政府在整个社会中扮演关键角色，权力高度集中，即“大政府、小社会”模式。香港地区则正好相反，采用“小政府、大市场”的治理思维。澳门地区同样属于政府干预较少、社团制度发展态势良好的情况，可以有效弥补教育、医疗等方面的政府缺失。 （四）跨境法律服务欠佳，影响空间有序对接 内地与港澳地区建立了粤港澳大湾区调解平台，由三地法律部门代表组成粤港澳大湾区调解工作委员会，负责出台系列规范内容等。但这些探索始终缺乏系统性、规范性、制度性依据，导致粤港澳大湾区在适用商事调解方式解决纠纷时，存在调解人员资格评审认可度不高、调解机构对接不畅、效率低下等问题。当事人在解决涉大湾区跨境争端时，既可以选择向《粤港澳大湾区调解员名册》中的调解员提出调解申请，也可以向广东省认可的调解机构提出调解申请。当前问题在于：其一，调解员资格评审不明确；其二，港澳调解机构目前并不属于“机构调解”中的调解机构范畴，这不利于大湾区内部的机制对接。关于广东自贸区内涉粤港澳三地跨境商事纠纷的调解，争议方可自愿选择适用国际公约、惯例或域外法律调解纠纷，但达成的调解协议若要获得强制执行力，仍需要通过司法确认。这一做法与港澳地区有些许区别，在大湾区内进行商事调解探索时需要注意。 内地与澳门地区的商事调解还存在宣传不到位、理论和技能培训不足、配套措施不完善等问题，不利于营造国际化、法治化、便利化营商环境。内地虽在法条中提倡可以调解的应先行调解，但并未作出深入规定；对于根据有关制度与改革措施所形成的典型案例宣传较少，形式较为单一。香港地区既有律政司引导的“调解为先”活动，又在筹备建立国际调解院这一以调解方式解决国际争端的政府间国际组织。内地商事调解组织的数量相较于港澳地区遥遥领先，其发展壮大与国家政策导向、独特案源方式（如法院委托调解）、内地市场巨大等方面有密切联系。香港地区也曾经在短期内出现大量调解事务所，但囿于整体案件数量有限，这些事务所也慢慢淡出市场。在澳门地区，并未涌现过多的商事调解组织，这可能与市场需求量较少有关。内地在与港澳地区商事仲裁调解中心、调解组织相衔接时，需要共同应对从传统调解模式到新型调解理念的变化，扩大市场需求量，进行资源重新整合。 四、深化粤港澳大湾区商事调解规则衔接的建议 粤港澳大湾区在商事调解领域进行了积极探索，在规则衔接体系协调、程序对接、实体审查与角色转换等方面作出了巨大贡献。内地、香港地区、澳门地区进行规则衔接并非简单的制度重构，而是需要在不同法律概念之间予以明确，在法律运行及执行等方面予以保障，在司法人员及其他参与人员的积极主动性方面加强重视。大湾区内商事调解制度的发展，也可以为未来落实《新加坡调解公约》提供路径启示，实现互惠共赢。 （一）顶层设计：出台粤港澳大湾区商事调解“示范法” 鉴于我国商事调解专门立法的缺位现状，有学者提出可以由国务院先行制定有关行政法规，待条件成熟时再提请全国人大常委会制定“商事调解法”。也有学者认为，制定“商事调解法”只是当下弥补立法缺漏的一种方式，应立足整个调解体系的发展进行规定整合，并在此基础上提出了更为宏观的构建商事调解立法体系“三步走”战略。然而，通过“中央统一立法”模式统一粤港澳三地商事调解规则，存在一定的制度难题。一方面，港澳地区实行有别于内地的法律制度，传统的统一立法方式难以及时兼顾港澳地区的特殊需求与习惯；另一方面，全国性法律在港澳地区的适用必须列入《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》附件三，但是列入两部基本法附件三的关键前提是，该项法律必须涉及有关国防、外交、国家安全等“高度自治范围外”的事项，商事调解是否属于“高度自治范围外”的事项存在争议。 有鉴于此，可借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》的“示范法”模式。在该模式下，“示范法”具有高度的开放性和灵活性，可以通过吸收粤港澳三地先进的商事调解规则、理念和习惯，在《中华人民共和国宪法》与《香港基本法》《澳门基本法》框架下给予三法域一个相对统一的非强制性指引规则；随后，粤港澳三地有权限的立法机关可以不同程度地选择性吸纳“示范法”内容，从而将指引规则上升为法律规范。因此，商事调解“示范法”既兼顾协调了粤港澳三地法律制度与文化的多元性，又促进了法律文本的统一。 （二）立足《新加坡调解公约》：构建粤港澳“区际”商事调解制度体系 第一，参照适用《新加坡调解公约》关于调解协议的执行规则，解决粤港澳大湾区调解协议的跨境执行问题。在粤港澳现有的调解制度框架内，调解协议不具有直接强制执行的法律效力，必须依赖于司法程序的再次确认。若调解当事人不依照约定履行调解协议，就需要另一方当事人诉诸司法或仲裁，这不仅给商事主体带来了巨大的成本压力，同时也摧毁了当事人对调解制度的信心。针对这一问题，《新加坡调解公约》第4条构建了国际商事调解协议的“直接执行机制”和“有限审查模式”，即调解协议经主管机关的有限审查后便可获得直接执行效力。这种模式限制了主管机关对调解协议提出疑问的理由，要求法院尽可能形式地审查材料来执行协议，这为执行提供了极大的便利性和确定性。质言之，《新加坡调解公约》突破了传统调解协议的“合同”层级，将其提升为近乎判决、裁决性质的法律文书，赋予其可强制执行力。因此，在我国已签署《新加坡调解公约》的背景下，可率先探索粤港澳“区际”商事调解协议的直接执行效力与规则，并以此推动我国商事调解制度的全面革新。 第二，完善并细化区际商事调解协议的确认执行机制，构建层次化司法审查基准。《新加坡调解公约》第4条的本意在于简化商事调解协议的审查程序与标准，并结合第5条的“负面清单”规则，由主管机关对调解协议进行“形式审查”，从而推动商事调解的高效执行。然而，该条款仍具有一定的模糊性，且各缔约国对这种“形式审查”存在认识上的分歧，有待各缔约国继续在落实中完善。有鉴于此，建议从“正面清单”和“负面清单”两方面进行细化。一方面，探索粤港澳三地统一的司法审查标准，并针对调解协议的性质与内容，构建“形式—中度—实质”三种层级的司法审查制度。例如，若调解协议标的额“特别巨大”、可能涉及第三人利益或涉及内容专业技术性较强的，应采用实质审查，反之则采取有限的形式或中度审查。另一方面，为避免虚假或无效的调解损害他人或公共利益，建议参照《新加坡调解公约》第5条的“负面清单”规则，明确细化主管机关拒绝执行调解协议的情形。例如，根据《新加坡调解公约》第5条第2款（a）项，违反公约当事方所在地的公共政策也可作为抗辩事由，但是粤港澳三地有着不同的社会、文化和法律制度，对“公共政策”的理解也有所不同，因此需要进一步予以明确和规范。 第三，加强商事调解市场的制度监管，发展多元商事调解主体种类。首先，大湾区目前通过《粤港澳大湾区调解员资格资历评审标准》《粤港澳大湾区调解员专业操守最佳准则》等一系列文件，逐步完善了对港澳籍调解员的资格互认制度，但仍未建立港澳机构作为商事调解机构的资质互认机制。不可否认，建立大湾区商事调解机构的资质互认制度，存在资金流动和数据流动的跨境监管难题。然而，港澳地区投资者在与内地的商事纠纷中，可能会倾向于选择熟悉的调解组织进行调解，所达成的协议履行度也相对较高，有利于增强调解协议的可信度和执行力。所以，接下来可建立并适当放宽港澳地区商事调解机构在内地的准入门槛。其次，为进一步落实《新加坡调解公约》的要求，在大湾区内构建商事调解领域的个人调解员制度。我国目前未建立个人调解员制度，仅承认由调解组织达成的调解协议的效力。不过，由于《新加坡调解公约》并未禁止由个人调解员作出调解协议，我国在将来必然无法拒绝域外的个人调解员业务。因此，建议利用粤港澳大湾区的制度优势，在国家司法行政部门的牵头下，先行在湾区内试点商事领域的个人调解员制度。 （三）借鉴香港地区经验：明确调解员责任 在调解员责任规定方面，香港地区关于调解员责任（即调解员豁免权）的立法探索值得借鉴。其意义在于，通过立法明确界定调解员的责任，尽量减少调解中的“灰色地带”，帮助争议方更好地理解调解并维护调解员和各方的利益。具体而言，在进行调解前，调解员根据有关法律规定，衡量自己是否应该参与、是否适合参与有关纠纷。调解员豁免权的实践与立法模式因国家、制度而异，即使同一国家内，也可能有不同的模式。一般而言有三种模式：第一种，绝对的豁免权（absolute immunity）。调解员享有类似于法官开展司法活动时的司法豁免权，不包括刑事责任或机构内的纪律处分。例如，美国佛罗里达州有一项准司法豁免条款，给予调解员类似于法官的豁免。第二种，限定的豁免权（qualified immunity，有条件的豁免权）。即调解员不享有对某些故意行为的豁免。有立法将豁免范围限制在由调解员进行的法院指定的调解或根据某些条款进行的调解。例如，澳大利亚法律规定，通过法院任命进行调解的调解员享有司法豁免权。第三种，未具体规定调解员责任，主要依靠普通法原则进行调整。学界主流观点及大部分国家实践中采用的是限定豁免权。香港《仲裁条例》（第104条）是第一个在仲裁系统内对调解员采取限定豁免权的立法例。限定豁免权增强了调解员对调解工作的责任感，促使他们正确履行职责，保护争端各方利益。我国内地《人民调解法》没有规定调解员的豁免权，唯一相关的是该法第十五条，但这一规定没有涉及法律责任或对当事人利益的保护。因此，香港地区关于调解员责任的立法探索，对我国内地和其他没有或正在起草调解立法的国家和地区具有启示意义。 （四）与国际接轨：扩大纠纷解决开放性 一方面，香港地区因其自身地位获得独特的国际优势。香港地区依托单独关税区的国际地位及国际贸易中心与国际金融中心的特色优势，成为我国对外交往的重要窗口，在国际经贸领域一直保持与国际市场接轨的较高水准。未来应继续在国际商事领域发挥香港地区这一功能，保持更高层次的开放水平，学习吸纳衔接国际规则和法律法规的有关方面。香港地区同时也是“一带一路”倡议的重要参与者，探索商事调解这一解决国际争端机制的过程，也是为沿线地区参与者提供专业服务的过程，从而为我国“走出去”战略增添力量。粤港澳大湾区的港口和机场群在促进物流发展方面也发挥着重要作用。 另一方面，国家将在香港地区设立国际调解院，其工作重心在于以调解方式解决国际争端，建成后将是世界上首个以此为工作目标的政府间国际法律组织。2022年，中央人民政府外交部与香港特别行政区政府签署了《关于在香港特别行政区设立国际调解院筹备办公室的安排》，明确国际调解院筹备办公室落地香港特区的具体事宜，自2023年起组织开展建立国际调解院的政府间谈判。目前直接以调解方式解决国际商事纠纷的案例较少，多数案例中调解只起到辅助作用，争端解决主要是通过诉讼、仲裁等手段进行。香港地区因其地理位置优越、营商环境良好、法律体系较为成熟等优势，未来在推动国际调解院发展方面可以发挥重要作用。我国应把握此次建立国际调解院的机遇，在为各国提供便利的解决方案的同时，稳步提升我国的国际地位。应学习融合香港地区与国际接轨的经验，在湾区内形成相应规则，从而推动我国整体商事环境的改善与商业活动的发展。 五、结语 调解作为多元化纠纷解决机制的重要方式之一，在商事纠纷化解领域发挥着重要作用。我国应把握《新加坡调解公约》签署、香港地区将设立国际调解院等机遇，充分发挥粤港澳大湾区先行先试的作用，在大湾区已有探索的基础上，以香港地区经验为参考，做好与国际规则接轨、与不同国家或地区法律衔接的工作，探求并推广适合我国国情的商事调解发展道路。  

  2025-08-21

• 论文选摘|刘坤轮：“枫桥经验”与人民调解关系省思

  齐鲁学刊2024年第6期 作者简介：刘坤轮，男，法学博士，中国政法大学法学教育研究与评估中心教授，博士生导师。   摘要:当前,作为一种社会治理模式的“枫桥经验”,在顶层设计层面和基层社会层面都和人民调解制度关联了起来,但“枫桥经验”和人民调解二者各自的独立运作逻辑和双方的互动边界并未得到很好的澄清。系统梳理“枫桥经验”和人民调解的本质属性,在此基础上对实践层面二者关系交汇进行现实描述,并对“枫桥经验”切入人民调解进行应然理论构建,从而形成用以判定实践中人民调解对于“枫桥经验”借鉴的基本判准,对于理解二者关系具有重要意义。只有充分尊重二者逻辑和功能界限,才能切实保障“枫桥经验”成为人民调解创新发展的良性动力,最终通过助力人民调解化解基础社会矛盾,提升我国社会的基层治理水平。 关键词:“枫桥经验”;人民调解;基层治理;关系   引言 经过几十年的发展,“枫桥经验”已经成为基层治理现代化的总符号和典型样本。无论形式、内涵发生多大的变化,其依靠群众化解矛盾的实质并没有变化,这一点也可以从具体的社会治理实践中反映出来。近年来司法部开辟了专栏,介绍各地学习实践“枫桥经验”,创新社会治理的新样态。其中,关涉“枫桥经验”的各地动态中涉及综合治理和人民调解工作的就有28条。从法学的角度来看,依靠人民群众化解矛盾与人民调解具有概念上的天然相关性,特别是随着我国进入多元化纠纷解决机制结构调整的新阶段,如何将“枫桥经验”与多元化纠纷解决机制特别是其中的人民调解机制关联起来,成为实现中国治理经验延续和现代化基层治理模式创新的一项重要课题。 纵观既有研究,学者多从“枫桥经验”本身出发展开相关研究,虽然在其历史发展、生成流变、传承创新、体制机制以及未来模式等多方面取得了大量成果,却较少关注其与相关机制的互动关系。值得注意的是,人民调解这一重要的法政机制往往被简单地视为一种内在于“枫桥经验”的纠纷解决机制,而鲜有研究将二者之间的概念关系和功能互动予以揭示。一个不容否认的判断是,“枫桥经验”作为当代基层社会治理的核心观念,必然会与人民调解发生实践上的关联。那么,在规范层面,“枫桥经验”是人民调解的上位概念,还是两者具有其他复杂关系?在实践层面,“枫桥经验”切入人民调解会产生何种效果?“枫桥经验”之于人民调解是构成一种升级还是会造成异化?如何保证“枫桥经验”在切入人民调解过程中,不出现背离人民调解发展规律的情况,进而成为人民调解创新发展的有利资源?凡此种种涉及诸多基础理论问题。这既需要在现实层面关注二者实践中的互动,也需要提炼应然的规范性框架,探寻二者的作用边界,并以此确保人民调解制度的健康发展,以及“枫桥经验”的真正落地。因此,如何将深埋在“枫桥经验”之中的和人民调解密切关联的逻辑框架提炼出来,形成一种有效的知识并予以沉淀,使之不仅仅成为一种方向性的观念和符号,便成为一项有意义的工作。对此,本文尝试从知识社会学的进路,对“枫桥经验”的发生、内涵、历史变迁予以梳理,解读它介入人民调解的制度进路,以期在智识上推进对二者的理解,并且能够将人民调解制度和当代社会治理之间的逻辑关系更加清晰地展示出来,为未来人民调解制度的健康和创新发展提供一种思路。 一、“枫桥经验”:产生、发展与本质 有效的实践需要上升为一种方向性的观念,提炼为更具逻辑性的概念,最终才能将丰富的经验成就固定为未来实践的指南。在这个意义上,无论是“枫桥经验”还是人民调解,都具有较强的概念属性。概念间的逻辑关系需要建立在对各自概念本质把握的基础上。因此,要澄清“枫桥经验”与人民调解之间的关系,首先需要对“枫桥经验”形成和发展的基本线索及其制度内核作出清晰的刻画。 (一)从社会主义教育到社会治安综合治理 “枫桥经验”的形成和发展涉及几个不同的历史时期,在不同时期,其具体表述和侧重点有所区别。区分不同阶段“枫桥经验”的定性,探求变化中的不变,对于更深刻地把握“枫桥经验”的本质具有重要的意义。虽然“枫桥经验”产生于20世纪60年代,但是其秉持的精神原则却延续自中国共产党在革命年代形成的群众路线。群众路线实现了党的领导和依靠群众的有机统一。这一精神原则在20世纪60年代特定的历史背景下,在基层治理的领域,被正式提炼为“枫桥经验”。随后在社会主义的建设、改革、发展的各个阶段,随着政治、经济、社会环境的不断变化,“枫桥经验”的内涵、表现方式和工作方法也与时俱进地不断发展。从历时性的角度,可以将“枫桥经验”总结为以下几个阶段: 第一个阶段可以称之为“社会主义教育”阶段,这一阶段也是“枫桥经验”的形成时期。为了应对复杂的国内外形势,稳定国内局面,在广大基层通过教育改造“四类分子”,进而巩固新生的人民民主政权,成为摆在全党和各级政法机关面前的一个重大的时代课题。1963年初,社会主义教育运动在全国城乡开展起来。作为浙江省试点的诸暨县枫桥镇通过依靠群众、发动群众的方式对“四类分子”进行改造,取得了显著的效果,并形成了“发动和依靠群众,坚持矛盾不上交,就地解决,实现捕人少,治安好”的重要经验。这一经验不仅得到中央的充分肯定,而且得到毛泽东同志的批示,并最终向全国推广,由此“枫桥经验”成为政法战线的一面旗帜。显然,在这一阶段,“枫桥经验”的核心目的是完成社会主义教育,稳定国内秩序。可以说,其发挥的主要是一种针对“四类分子”教育和改造的功能,其背后的逻辑是由政治上的“敌我矛盾”支配的。需要注意的是,在这一时代背景下,“枫桥经验”又不仅仅是执行中央方针政策的策略性工具,其所形成的发动群众、依靠群众,就地化解矛盾、解决问题的精神原则和工作方法具有超越时代的意义,这也成了其具有持续生命力的源泉。 第二个阶段是面向社会治理的转型阶段。起源于20世纪60年代的“枫桥经验”虽然由于特殊的历史原因沉寂过一段时间,但是改革开放以后,党和国家的工作重点也转移到了以经济建设为中心上,“枫桥经验”产生之初的敌我矛盾已经基本消失。由于“农村治安问题依然复杂,依然要依靠群众,实行帮教的顶层态度”,历史的智慧再次闪耀在“枫桥经验”的发展过程中,“枫桥经验”逐渐焕发活力。此时,“枫桥经验”面向的核心工作逐渐从处理敌我矛盾向治理人民内部矛盾转型升级。这一转型的标志性事件之一就是,1982年诸暨县司法局的简报在介绍“枫桥经验”时,提到了要运用“枫桥经验”重视调解工作,“枫桥经验”纳入了民事调解的经验,其组织设置也从治保组织发展到建立各种调解组织。正是在这个节点上,人民调解开始在正式层面和“枫桥经验”建立起了某种关联。到1993年举行纪念毛泽东同志为“枫桥经验”批示30周年大会之时,“枫桥经验”已发展成为基层社会治理的典范经验。1998年,“枫桥经验”实现了“党政动手、依靠群众、立足预防、化解矛盾、维护稳定、促进发展”的内涵延展,并在2003年形成了“小事不出村、大事不出镇、矛盾不上交”的核心理念。值得注意的是,“枫桥经验”在产生之初,虽然有独特历史背景和时代烙印,但是其所具有的核心精神原则超越时代,被很好地继承下来。随着时代变迁,稳定和秩序成为重要的现实关切,而“枫桥经验”则成为为中国改革开放事业创造稳定局面的利器,不断解决着发展过程中遭遇到的各种具体矛盾和问题,“以预防和调解解决社会矛盾纠纷为切入点、以社会治安综合治理为主要治理技术、以平安创建打造稳定的社会环境为目标,强化党委、政府对村民自治的领导和监督,通过加强党的领导和村级组织建设,以规范基层社会治理,实现社会和谐稳定的一种经验”,在实践中也不断完善发展了起来。 第三个阶段是社会治安综合治理的深化阶段。在这一阶段,“枫桥经验”成为我国基层治理现代化的表征符号之关键。党的十八大以来,习近平总书记多次就坚持和发展“枫桥经验”作出重要指示。新时代面对新的情况和新的形势,“枫桥经验”的内涵和外延都不断发展和丰富,其不再仅仅局限为最初的特定情形下,针对特定主体、特定问题的工作方法,而是从乡村走向了更为广大的城乡基层社会,从矛盾(敌我矛盾和人民内部矛盾)化解向基层社会治理的各个领域和各个环节扩展,整体上实现了向社会治安综合治理的现代化转型。在这个过程中创造性地提出了“自治德治法治‘三治融合’、人防物防技防心防‘四防并举’,运用互联网、大数据等新科技”。但是,总的来说,其在党的领导下依靠群众力量化解矛盾的核心经验原则始终未变。 (二)“枫桥经验”的本质:变与不变 历史往往昭示着事物的本质,通过梳理“枫桥经验”演进历程,可以更为清晰地观察其本质。但不同的学者有不同的总结,既有的研究总体上是围绕着治理内涵的扩张、治理形式的丰富和治理体系的完善等方面展开的。本文与既有研究不同,并不试图为“枫桥经验”提炼出唯一的本质性定义,而是通过寻找其跨越时代的稳定要素来勾勒其本质的轮廓。上文整理出了不同阶段“枫桥经验”的核心任务,笔者尝试在此基础上提炼其决定性要素,既为其未来的发展寻找内生动力,也为其与人民调解之间的关联奠定智识基础。本文认为,在“枫桥经验”发展历程中至少有三点决定性要素是始终如一的,正是它们造就了“枫桥经验”的强大生命力。 第一,群众性。“枫桥经验”最本质的要素是群众性。群众性并非意味着群众的完全自发。在相当程度上,“枫桥经验”是由基层管理者探索,并由上级主管部门自上而下推动的,更为关键的是,其是在党的领导的基础上展开的。正因为如此,“枫桥经验”的群众性带有“动员”的特征,其背后具有政治性力量来作为支撑。随着中国经济、社会的发展,“枫桥经验”又在新的发展阶段通过致力于服务经济建设和社会建设重新找到了生命力的源泉,同时继续保持着其群众性的内核,在自上而下和自下而上的纠纷解决路径中,开拓出了一种独特的群众参与社会治理的独特道路。值得注意的是,这一过程一方面实现了主流意识形态对社会民众的引导,另一方面,基层社会创造的柔性治理技术也不断地充实到社会治理的整体逻辑中来,从而使“枫桥经验”得以在社会转型的浪潮中与时俱进,最终实现了多维度的协同演进。 第二,综合性。目前,“枫桥经验”已经成为政法系统社会治理工作领域的一面旗帜和典型样板,其内容是随着社会主要矛盾的变迁而逐步充实、变化的。当敌我矛盾是主要矛盾时,其教育感化的功能自然就是最主要的。当阶级矛盾向人民群众日益增长的物质文化需求和落后的社会生产之间的矛盾转化时,“枫桥经验”也开始走向服务经济建设,为改革开放和经济发展保驾护航的阶段。当人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾成为新时代我国社会的主要矛盾时,“枫桥经验”走向良善的社会治理也就成为必然。无论是从不同时期典型的地方工作样态来看,还是从“枫桥经验”所涉及的条块内容来看,“枫桥经验”的综合性都时时刻刻鲜明地反映在各个时空场域之中。这种综合性使得它内生地建构起自己成长的包容性,能够吸纳各个时期的政治、经济、社会、文化中有利于其成长的给养,完成内涵的自我修复、创新,从而适应不同时期的实践需求。 第三,政治性。政治性是“枫桥经验”得以存续成长的重要动力,在“枫桥经验”成长的各个重要节点,政治性都充分体现在其形式和内涵两个方面。每个节点都有对应的顶层态度,社会主义教育改造、服务经济建设、服务小康社会建设、以人为本、和谐社会、善治、现代治理体系、法治思维和法治建设、共建共治共享社会治理格局等理念,无一不是在党的领导下自上而下的政治推动,无一不是当时最新的政策体现。显然,此种政治性的注入都是通过党的领导来实现的。需要指出的是,社会和公民并未在这个过程中丧失主体性。虽然党和国家在“枫桥经验”内涵扩张的过程中,扮演了社会及公民的引路者角色,实现了“枫桥经验”主流意识形态的传播和教化,但是这恰恰也激发了公民和社会自我治理和调节的活力。正是在这一点上,如学者所言,“枫桥经验”实际上为我们提供了某种新型的“国家社会”关系的类型。在这种新型关系下,“枫桥经验”的政治性和群众性达成了一种相互促进的关系,完成了一种治理模式的创新。 在60多年的发展历程中,“枫桥经验”的内涵发生了巨大的变迁,其解决的矛盾由敌我矛盾演变为人民内部矛盾,其解决矛盾的策略也由教育说服演变为多元化纠纷解决方式,其解决问题的思路逐渐由政治途径转向多元化的法治途径。但无论形式如何变化,作为一种社会治理方式,它必然要“以解决社会矛盾为目的”。而围绕这一核心任务,群众性、综合性和政治性一直以不同的组合方式始终存在于“枫桥经验”的精神原则之中。 二、人民调解的本质和界限 作为制度的人民调解和作为中国独特经验模式的“枫桥经验”存在着诸多差异。这一点既可以在“枫桥经验”所关涉领域的广泛性中直观地体现出来,也可以在人民调解和“枫桥经验”的本质特征的区别中反映出来。在新时代,当“枫桥经验”作为一种顶层设计被继续赋予更为重要的时代使命之时,梳理人民调解的本质和界限,明确它和“枫桥经验”的关系,对于更为清晰地把握基层治理体系脉络和作用原理具有重要的意义。 (一)人民调解的本质 作为一种正式制度的人民调解,其本质已经充分地体现在宪法和相关的专门法律之中,《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《中华人民共和国人民调解法》(以下简称《人民调解法》)等法律法规对于人民调解制度作了诸多规定。当然,立法的内容源于对人民调解产生发展源头,及其所承担的社会治理及政治、文化传承和解纷功能的尊重。 人民调解的本质首先来源于《宪法》的基本定位。根据我国《宪法》的规定,人民调解是基层群众民主自治体系的重要组成部分,其主体是基层村民委员会和居民委员会内设的人民调解委员会。这一定位首先意味着人民调解是植根于基层社会的。从现代治理的角度来说,其位于国家社会治理能力和治理体系伸展过程中社会治理的末端。这一定位的确定来源于人民调解历史上的演进逻辑。人民调解与中国共产党领导下的基层政权的建立过程和治理技术具有紧密的联系,通过各种深入基层的组织化运作,其将旧的制度下与国家政权分离开来的个人纳入新的权力组织体系中,完成了对基层社会的政治整合功能。人民调解制度的产生逻辑意味着其必然承担除纠纷解决之外的其他功能,其中,首要的就是政治功能。借由深入到社会最底层角落的调解网络的广泛覆盖面,其很好地完成了主流意识形态向基层输送的重任。这种逻辑在某种程度上体现着李昌平先生所言的“社会全能型政府”的理念,即由于人力、物力等成本的考量,在政权运作的末梢只能采取一种准政府的运作逻辑,从而让人民调解制度在承载政治功能的同时,保持与国家公权力的相对距离。应该说,这种制度预设的政治距离对于社会治理而言是难能可贵的,它以一种自上而下的视角,刻意在维持人民调解制度的社会、政治、文化等功能能够有效发挥的同时,借由人民调解所涉及的地方性知识和民间规范体系,完成了人民调解相对于国家正式权力的非正式运作。在这个意义上,结合《宪法》语义层面的分析,人民调解对于基层自治组织具有一种依附性关系,而因此所保持的群众性和自治性乃是其最首要的本质。 人民调解的本质同时直接受制于《人民调解法》对其作出的开放性定位。尽管人民调解的本质因循其历史发展样态,并且在《宪法》中确定了最基本的形式,但其生命力也会随着基层民间纠纷的复杂、多元而不断发展出新的局面。这一点在《人民调解法》的制定过程中体现得非常明显。一方面,出于权力分割和现实解纷的需要,司法行政机构试图扩张人民调解制度所覆盖纠纷的类型和层次;另一方面,相关利益群体对于人民调解的扩展保持警惕态度。这使得立法之初法律界扩张人民调解内容的努力遇到阻碍。尽管如此,《人民调解法》仍然巧妙地扩展了《宪法》规定的相关精神原则,使得人民调解的制度设置保持了一定的开放性。这集中体现在该法关于人民调解委员会的规定和附则中。在关于人民调解委员会的规定中,《人民调解法》首先肯定了人民调解委员会的群众性组织定位,要求在居民委员会和村民委员会内设人民调解委员会之外,还补充了“企业事业单位根据需要设立人民调解委员会”的规定,从而在立法技术上避免了企事业内部既有纠纷解决机制对于人民调解扩张的反对态度。同时,出于层级网络设置构建的考虑,《人民调解法》最终通过附则一定程度上弱化了《宪法》所要求的人民调解对于基层自治组织的依附性,从而以实用主义的进路,将人民调解的内涵实质扩充为含义更加广泛的“民间调解”。由此,人民调解的本质在《人民调解法》中从横向和纵向两个维度实现了对《宪法》定位的扩展,保持了对“民间调解”的覆盖可能。这也恰是“枫桥经验”得以多维度进入人民调解制度的切入点。 (二)人民调解的界限 关于人民调解制度的界限,需要从《宪法》和《人民调解法》等相关部门法的交叉汇合之处去寻找。而这一交汇之处,恰好是人民调解制度的规范面向和实践面向的交融之处,同时也是判断当前人民调解制度发展样态,预判未来发展趋势的核心依据。这些界限具体如下: 第一,群众性。无论是宪法,还是有关人民调解的法律法规,规范交汇处首先是其群众性。我国《宪法》规定的人民调解制度是依附于基层“两委”而存在的,而基层“两委”的宪法地位是群众性自治组织。这就从根本上决定了人民调解委员会是群众性自治组织。对人民调解制度的这一地位,有学者从宪法和部门法律法规所规定的人民调解的任务、组织、特征、本质和作用等五个方面进行了概括总结。从群众性上来判断,这些总结仍未过时。如2010年《人民调解法》对人民调解委员会群众性组织的重新界定,对人民调解员、调解程序和调解协议的具体规定,都仍然沿袭了宪法规范的这一脉络,没有发生重大变革。但是,需要指出的是,部门法律法规的设定,缺失了另外一个限定词,也就是“自治性”。尽管相关立法解释仍然维持自治性属性,但事实上,无论是1954年《人民调解委员会暂行组织通则》,还是1989年《人民调解委员会组织条例》,或是新近的法律法规,对人民调解委员会的自治性属性在规范上都没有明确的规定。2010年《人民调解法》也沿袭了这一趋势,没有明确规定人民调解的自治性。虽然作为2010年《人民调解法》的亮点之一,自治性仍然为法律规范所强调,也为多元化纠纷解决机制的研究专家所承认,但是法学研究者从规范的视角分析会发现,“自治性”并非《人民调解法》的主要亮点,而只强调了“群众性”。当然,这也可能只是立法的别一种表达形式。   第二,基层性。人民调解的制度优势在于其触角能够深入到广阔的基层社会空间,能够覆盖公权力组织所不能或无力覆盖的社会边角。也正因为如此,人民调解从诞生之日起,就不仅限于作为一种单纯的纠纷解决制度而存在,同时还是一种基层性在宪法层面,体现为人民调解委员会对于居民委员会和村民委员会的依附地位;在其他法律一定会有一些超越人民调解基本属性的准司法、准行政、准职业化人民调解委员会,但从法律规范的角度而言,人民调解的基层性仍是立法者维系其本质属性的重要依据,也是防止人民调解可能出现的准行政化发展,维持其天然的亲和力和可接近性的基本界限。 第三,合意性。在人民调解发生、发展的过程中,多种公权力角色亦参与其中,其解纷过程中的另外一个重要规范特征,也就是合意性,在实践中容易遭到忽略。此种忽略尤其在关于法院确认人民调解协议效力的规定出台之后变得更加明显。但从规范层面上来解读,调解的本质是当事人的合意,而不是公权力行为和调解组织的决定,其效果应是有利于自觉履行。因此,调解协议的法律约束力重在维护私法自治,强调当事人诚信和自动履行,尽量减少调解协议进入强制执行的比例。与之相对应,调解组织对调解协议履行的监督,属于其责任或义务,对当事人亦不具有强制性。当然,在《宪法》层面上,人民调解委员会依附于基层自治组织居民委员会和村民委员会解决民间纠纷的规范设置,本身同样也包含合意性的指涉。《人民调解法》等法律法规对于人民调解概念以及人民调解原则和程序的设定,都充分体现了对于人民调解纠纷解决全过程合意性的肯定。从民间纠纷进入人民调解机制开始,合意性原则就已经正式启动,由此直到人民调解协议的确认执行,合意性将贯穿人民调解的整个过程,因此被学者认为乃是人民调解制度之本。 从规范层面来解读,人民调解的根本属性可以确定为群众性、基层性以及合意性。需要注意的是,这和较正式表达一般所宣传的群众性、自治性和民间性略有差异。尽管这一总结并不是对后者的否定,但规范层面的语义解读,在一定程度上识别出了人民调解的开放性定位。而正是这一开放性定位,极有可能为未来人民调解制度在实践中超越自治性和民间性留下规范缺口。这种脱离在规范层面上早已隐性地埋下了伏笔,为实践中人民调解后续的开放性发展提供了某种合法性。需要注意的是,这里所概括的三个界限特征,既是法律在规范层面所设定的,也是经过长期的历史沉淀,深刻镌刻在人民调解机制之中的根本性决定要素,因而本身是“三位一体”的。当面对现实中人民调解的各种创新发展时,它构成了判定其是否合法、是否符合人民调解制度规律的重要依据,也是判断“枫桥经验”切入人民调解是否能够形成有效的解纷资源的主要标准。 三、“枫桥经验”切入人民调解的路径 要理解“枫桥经验”如何切入人民调解制度,就应从“枫桥经验”的核心特质和人民调解“三位一体”的界限特征中去寻找,发掘二者可能发生的理论和实践交融之处,并进一步将这个交融场域中二者的作用结构提炼出来。接着,将相关顶层设计和实践发展对应检验,从而判断出“枫桥经验”究竟应当如何切入人民调解,并在何种层面上能够成为当代社会中人民调解的解纷资源,从而概括出二者之间关系的规范框架。 (一)“枫桥经验”与人民调解应然交汇 如果将“枫桥经验”作为一种现代社会的综合治理模式,那么从内涵和外延角度来看,“枫桥经验”就能够覆盖作为基层纠纷解决机制的人民调解。但是,这种粗放意义上的认知,无法揭示或厘清这种覆盖关系的细节,即可能无法理解人民调解在以“枫桥经验”为特征的综合治理体系中占据多大的比重或分量,甚或是无法理解其所处的地位。“枫桥经验”在何种程度上或是何时何地会对人民调解所覆盖的解纷场域实现拉伸或压缩?这种拉伸或压缩有没有界限?如果有,界限在哪里?这都是此种粗放认知所无法回答的。因此,要在理论层面梳理清楚二者之间的关系,应该首先从规范性的角度来分析二者之间的交汇方式和结构。将二者各自所具有的特征绘制成交汇图，如下所示; 上面这个“枫桥经验”与人民调解之间的关系图尽管较为宏观,却有利于理解。图示中二者的关系是结合“枫桥经验”和人民调解发生、发展的实践经验,从规范层面进行理论提升而得出的,具体阐释如下: 第一,拉伸或压缩。如前文所述,“枫桥经验”已经成为现代社会治理的一种模式。这种模式所具备的“综合性”特征,使之从“小事不出村,大事不出镇,矛盾不上交”的基层治理经验,逐步完善并形成了“党政动手,依靠群众,立足预防,化解矛盾,维护稳定,促进发展”的治理体系。在新时代,随着经济社会发展形势的变化,尤其是其与信息化、智能化手段相结合,共建共治共享社会治理格局得以建构,“矛盾不上交、平安不出事、服务不缺位”,以及“法治化、智能化、科学化”的发展格局进一步落实。在这一过程中,“枫桥经验”已经从最初的基层矛盾解决功能,逐步完善为集基层社会治理组织、社会治安防控、社会矛盾化解、乡村文化价值、法律服务保障等五大方面的“社会治理体系”,并越出乡村向城市伸展,进而出现了都市升级版。鉴于人民调解承载着复杂的社会治理、政治稳定、文化传承以及纠纷解决等功能,二者天然形成了交汇。但是,这种交汇乃是以人民调解作为“枫桥经验”的一种功能实现的工具而发生的。因此,在不同的历史时期,“枫桥经验”常常会对人民调解所承载的社会功能以及所发生实效的场域起到拉伸或压缩作用。对于这一点,从人民调解在各个时期的起伏发展即可窥见一斑。 第二,群众性。无论是“枫桥经验”,还是人民调解,其理论层面都具有“群众性”的特征。群众性渗透于社会治理的各个环节,贯穿于社会治理的整个肌体。在“枫桥经验”发生、发展、创新的历程中,无论其形式和内涵如何变迁,群众性的特征都以刚性或柔性的面向呈现于这种治理模式之中。同样,作为产生于基层并依附于基层“两委”的人民调解制度,在理论上和实践上都无法脱离群众性这一根本特征。群众性建构起了“枫桥经验”和人民调解交汇的基本场域。从应然的层面来说,只要“枫桥经验”在群众性方面能够实现对人民调解的覆盖和切入,那么它就能够成为人民调解创新发展的资源。值得注意的是,无论是“枫桥经验”还是人民调解,二者各自不变的三维特质都是一体性的。因而,当“枫桥经验”切入人民调解时,必须保持对人民调解另外两个特征,也就是基层性以及合意性的覆盖。由此引出的另外一个问题就是,由于人民调解更多承载的是“枫桥经验”综合性和政治性的功能,“枫桥经验”中所形成的“发动群众”在切入人民调解过程中有可能并不能完全符合人民调解健康发展的需求。对此,在判断人民调解制度的创新发展是否健康时,必须对“枫桥经验”的这两大特征保持适度的警惕,防止其综合性和政治性过度介入到人民调解机制中,导致出现过度压缩或拉伸人民调解基本功能的情形。 (二)“枫桥经验”与人民调解实然交汇 观照实践,可以发现“枫桥经验”切入人民调解的路径主要包括如下类型: 第一,夯实基层人民调解。在现实的实践样态中,“枫桥经验”切入人民调解的最典型资源是依靠群众,实现矛盾不上交、就地解决。在这方面,“枫桥经验”切入人民调解的方式是发挥基层党政机构的作用,从人民调解的组织网络、队伍建设、财政支持、监督评估等方面夯实人民调解制度。在具体介入时,往往是恰当保持一定的距离,不突破人民调解本身的规律性,发挥其引导性和指导性作用,而不是直接地参与其中。一些地方引导设立个人调解室,一些地方建设多元化调解网络体系,一些地方利用大数据等现代科学技术实现了人民调解的智慧化和网络化等,都是具体的例证。 第二,纵横拉伸人民调解层级和覆盖面。就纵向而言,通过借鉴“小事不出村、大事不出镇、矛盾不上交”的“枫桥经验”所演化成的层级化的人民调解网络治理机制,具有科层性的行政特征,从纵向层面大大拉升了人民调解的解纷层级。比如,在“枫桥经验”发源地浙江诸暨枫桥镇人民调解经验的介绍中,就谈到建立了三级治安调解组织:村(居、企业)调解委员会(下称调委会)、协作站(南镇派出的办事处)调委会、镇调委会。天津坚持和发展新时代“枫桥经验”,探索创建了市、区、街(乡、镇)三级社会矛盾纠纷调处化解中心,形成“一站式受理、一揽子调处、全链条解决”的矛盾纠纷化解模式。就横向覆盖面而言,以“枫桥经验”为资源拉伸人民调解覆盖面的例证也不断涌现。比如,浙江诸暨就建立了医疗纠纷、婚姻家庭、交通事故等13类行业性专业性调委会。江西龙里县司法局建立了医疗纠纷、婚姻家庭、交通事故等18类行业性专业性调委会。百色市劳动争议纠纷实现一站式调解。福建厦门则拓展建立了覆盖医疗卫生、交通事故、劳动争议、知识产权、港口航运等行业领域,以及重点商贸区、外来人口聚居区、工业园区、旅游景区等的92个企事业、301个行业性专业性人民调解组织网络。而其他以“枫桥经验”切入行业性、专业性人民调解的例子更是遍地开花。   第三,以法治化方式切入人民调解。“枫桥经验”的历史演进呈现出越来越法治化的趋势。相较而言,人民调解的发生、发展历程决定了其追求的是自治、法治和德治相结合的治理效果。由此,实践中,依托“枫桥经验”建设法治中国的时代要求也就由上而下地切入到人民调解工作之中,人民调解的合法性再次被提升到新的高度。在现实实践中,各地人民调解从调解程序的启动、调解过程的权利保障、调解协议的形式、调解档案的归档等各个层面借鉴正规的司法或准司法形式,也尝试建构起调解案例库或判例型调解模式,追求以案说法、以案促调,在形式上完成与正规程序的靠近。 第四,专业化切入人民调解员队伍建设。实践中,随着“枫桥经验”和法治中国建设的紧密联结,继而切入到人民调解机制之中,人民调解员队伍的正规化、专业化建设也出现在各个典型经验案例之中。这一现实既是制度设计的要求,也是基层人民调解准行政化扩张的必然。在制度设计方面,2014年9月30日发布的《司法部关于进一步加强行业性专业性人民调解工作的意见》就要求建立专业化人民调解员队伍。2018年4月发布的《中央政法委、最高人民法院、司法部等关于加强人民调解员队伍建设的意见》则明确要求不断提高人民调解员队伍建设的规范化、法治化水平,并要求大力加强专职人民调解员队伍建设。在典型做法方面,各个地区更是将人民调解员队伍的专业化、法治化建设作为一项重要工作来抓。这具体反映在人民调解员的选任和培训方面。比如,浙江诸暨建立了由退休政法干警、人大代表、政协委员以及相关部门、行业领域的政策专家或业务骨干组成的人民调解专家库。河南省三门峡市积极推动人民调解员专职化、专业化,通过“专业的事交给专业的人来办”,努力实现调解的科学化和规范化。同时,该地还推行了人民调解员的定期培训机制,每月对人民调解员进行培训和测试。 实践中,“枫桥经验”对人民调解的切入可能不止于以上所列各种形式。比如,关于人民调解协议的强制执行问题,在一些地方出现了泛而化之的苗头,不断强调强化调解协议的效力。又如,关于调解程序问题,有些地方出现了过度正式化、法治化、规范化的趋势。在人民调解的地位方面,出现了和其他机构交叉,难以分割的情形,如一些地方的司法所和人民调解委员会形成的“一套人马,两块牌子”现象。这些“枫桥经验”和人民调解交汇的现实样态,构建起一幅蓬勃发展的场景,同时也带来了诸多挑战。面对这些现实的发展样态,需要保持一种冷静的视角,从应然的层面审视这些新情况,以此判定制度的发展是否符合自身的本质,肯定符合规律的创新发展,对超越界限的创新进行再思考,完成预测制度未来发展的理论任务。 四、“枫桥经验”切入人民调解的方式和边界 正是因为“枫桥经验”和人民调解具有重要的逻辑关联性,才更需要在体系上将二者分开。在正式完成了对“枫桥经验”发生发展及现实样态的梳理,完成了对人民调解本质和界限的理论铺垫,提炼了“枫桥经验”切入人民调解的应然场景,同时梳理了“枫桥经验”切入人民调解的现实样态后,就有了足够的理论工具和实践材料,以此判定现实中“枫桥经验”切入人民调解发展的各种样态究竟是否是对人民调解的升级。本文认为,对人民调解的创新发展的性质可以判定如下: 第一,在“枫桥经验”夯实基层人民调解方面。以“枫桥经验”与人民调解的应然交汇标准审视,“枫桥经验”切入人民调解最大的资源供给应为群众性,而人民调解的群众性和基层性、合意性又是三位一体的,构成了人民调解规范层面的扩张界限。因此,以“枫桥经验”夯实基层人民调解组织就是“枫桥经验”对人民调解最大的资源供给。无论是基层群众性人民调解组织的网络化建设、基层人民调解员的选聘,还是制定包括乡规民约在内的各种解纷依据,利用“枫桥经验”的动员作用,充分发挥党政机构动员基层群众的力量优势,以组织者的身份介入基层群众性调解体系建设工作之中,维系人民调解对基层“两委”自治性群众组织的依附性地位,释放人民调解在基层社会空间的解纷活力,都是完善人民调解制度的正当途径。这里,“枫桥经验”介入人民调解的主要方式是动员和组织作用,以更大限度地调动基层群众对人民调解的参与程度,实现充分释放人民调解的基层解纷功能和社会、政治及文化功能的目标。就此而言,目前一些地方借助“枫桥经验”建构基层人民调解网络,引入新乡贤精英参与乡村事务协商,参与基层事务治理与人民调解的做法,既充分维护了人民调解的群众性,也顾及到了其基层性和合意性,甚至还带有几分自治性、民间性的传统特征,这些都是值得推广的经验。 第二,在横向拉伸人民调解覆盖面方面。“枫桥经验”生命力长久的一个重要原因在于其“综合性”,这种综合性在其适应中国社会治理变迁的过程中起到重要作用,也是其切入各种社会治理机制的重要抓手。当切入人民调解时,“枫桥经验”的这种综合性也在一定程度上释放了其拉伸能力。仅从横向上来看,它将人民调解的解纷覆盖面拉伸到了行业纠纷和各类专业纠纷。在行业纠纷方面,依托具体的行业组织,设置行业性人民调解委员会,如渔业纠纷调解委员会、房地产协会等行业协会调解组织、商事调解组织和商会民间调解组织等。专业性人民调解委员会则针对特定纠纷类型不断创设,如在金融纠纷、劳动争议、交通事故赔偿、医疗纠纷等领域都出现了调解委员会。应该说,从“枫桥经验”和人民调解应然交汇的视角来审视,尽管这些扩张是在“枫桥经验”综合性特质夹裹之下展开的,但是,只要其本身并未背离人民调解群众性的特征,在纠纷解决过程中也未背离纠纷当事双方的合意性,那么,它就应当属于“枫桥经验”对人民调解的升级。在当前没有力量制定专门的针对性法律的情况下,对这些横向发展的人民调解实践,采取尊重实践发展的态度,将其视为人民调解的适度升级,也是一种可取的策略。 第三,在纵向拉伸人民调解层级方面。除了横向拉伸人民调解的覆盖面外,“枫桥经验”也纵向拉伸了人民调解的层级。浙江建立的三级调解组织、海南建立的四级人民调解组织以及广州建立的区、街、社区三级人民调解网络,都是“枫桥经验”拉伸人民调解层次的具体实例。在实践中甚至出现了将具体案例由低一级的人民调解组织向高一级的人民调解组织汇报的现象,可见其层级化色彩日益浓烈。一些组织化的调解指导性案例的收录,也带有典型的准层级和准司法特征。这些现象都在一定程度上消解了人民调解的群众性。从应然的角度来看,“枫桥经验”对人民调解的纵向拉伸实质是将人民调解制度置于公权力组织系统的辅助地位,形成科层化的纠纷解决体系。其实质效果是重新建立起一整套独立的准司法或准行政纠纷解决体系,通过“枫桥经验”的政治性、综合性夹裹了人民调解的基层性和合意性。由此导致的结果就是,现实中由如此拉伸建立的人民调解网络,有可能被拉离人民调解的基层基础,从而脱离了其群众性和合意性的本质界限,形成一种背离其本质的发展态势。 第四,在法治化切入人民调解方面。基于对全面推进依法治国战略的适应,“枫桥经验”在新近的发展中大力强调法治化建设。“枫桥经验”以此种思维切入人民调解时,人民调解的合法性问题也就再次遭遇到现实的压力。依法调解的声音不断强化,延伸到调解的依据、调解的程序、调解协议的达成、调解协议的司法审查、调解协议的司法确认样式等内容,人民调解开始追求对记录、工作档案、案卷等内容的规范化。但从“枫桥经验”切入人民调解的应然交汇来考量,这些实践尽管迎合了有关部门和当事人对纠纷解决效果的偏好,规避了调解失败的风险,但过度的法治化也消解了人民调解制度天然的灵活性、便利性和亲和力。当法言法语充斥调解过程,当启动、过程、权利、回避、反馈、评估等被严格地加以规范化之后,人民调解也就陷入了规范限制之中。在这个过程中,人民调解的合意性有可能遭到破坏,演化为法律严格限制下的合意。从这个角度说,尽管人民调解的法治化并不一定意味着其发展偏离了合意的轨道,但是这种法治化也确实应当保留适当的限度。在坚持人民调解群众性、基层性和合意性的限度之下,依法建立人民调解网络,制定人民调解的规则依据,法治化特定行业领域的人民调解等,才是合理的法治化创新。也惟其如此,“枫桥经验”对人民调解的法治化切入才能实现对它的升级,而不是背离其本质。 第五,在专业化切入人民调解员队伍建设方面。如前所述,当“枫桥经验”和法治中国建设紧密联结后切入人民调解之时,人民调解员队伍建设的职业化和法治化场景也浮上水面。对于这一现象,如果以“枫桥经验”切入人民调解的应然场景来判定,结果则不能一概而论。比如,当人民调解被“枫桥经验”横向拉伸,切入到行业性、专业性人民调解委员会时,人民调解员队伍的专业化建设就是维系这些制度创新的重要基础。同时,其本身也并不违反人民调解的群众性、基层性和自治性本质界限。相反,通过提升人民调解员在特定行业和特定类型纠纷方面的知识水平来提升其解纷能力,本身应被视为“枫桥经验”对人民调解发展的升级。但是,当对人民调解员队伍的培养出现过度的法治化趋势,甚至通过正式制度以法律专业人士将基层人民调解员取而代之时,就必须思考,专业法律人士是否更具有调解的优势和能力?比如,针对律师调解,范愉教授就明确指出,“律师职业本身并不先天具备调解的理念和能力,反而因其职业思维和利益容易反对或妨碍协商调解”。此外,人民调解员的培训也不能仅仅停留在法律知识的讲授层面,而是要综合现代调解原理、理念、伦理规范和技巧,将谈判、协商、心理、社会等方面的知识统摄进来,使之不沦为纯粹的普法式培训。因此,严格来说,只有当培训符合人民调解的本质时,对人民调解员队伍的专业化培训才能被视为是一种对人民调解制度的升级,否则可能陷入偏离本质的路径之中。 综上,对于“枫桥经验”与人民调解的关系,作为一个理论研究者应当保持理性和客观的精神。当“枫桥经验”以群众性切入人民调解而没有裹挟过多的其他要素之时,那么对于人民调解而言,它就能成为有益的资源。其在夯实基层人民调解制度方面起到积极的推动和创新作用,在人民调解解纷覆盖方面起到良性的拉伸作用,在人民调解的规范化和合法性建构方面起到自治、德治和法治统一的效果,在人民调解的队伍建设方面起到专业化水平提升的效果,从而完成对人民调解工作的升级转型。一方面,要重视“枫桥经验”对于人民调解制度的重要意义;另一方面,要严守二者的逻辑和功能边界。惟其如此,“枫桥经验”才能真正转化为人民调解的本土资源,人民调解才能真正健康地发展创新。    

  2025-08-15

• 论文选摘|孔庆江、于占洋：ICSID新调解规则适用范围扩大的推动因素及阻力消解

  ICSID新调解规则适用范围扩大的推动因素及阻力消解 国际商务研究2025年第3期 作者简介：孔庆江，中国政法大学国际法学院教授，法学博士，研究方向：国际经济法；于占洋，中国政法大学国际法学院2023级博士研究生，研究方向：国际经济法。 摘要：2022年7月1日，历时5年修订的ICSID新规则生效，包含首次问世的《ICSID调解规则》，这标志着第一份适用于国际投资争端解决的调解规则正式出现。聚焦该规则的适用范围，以此为切口展开分析颇具学理价值。之所以选择适用范围这一切入点展开论述，原因在于其重要的拐点作用和研判功能，以此为基础进一步聚焦规则条款本身，对比前代ICSID调解规则和其他机构的调解规则，分析新调解规则适用范围扩大的具体表现，并进一步讨论其灵活程度和完整性对适用范围扩大的推动。此外，该规则的适用范围在未来实践过程中存在三大阻力，包括适用上的不确定性、和解协议执行障碍和透明度与保密性之间的不平衡。以解决阻力为核心目的，列举并推演具体的消解措施可为调解机制发展提供有效路径且具有实践意义。 关键词：国际投资争端解决；ICSID新调解规则；规则适用范围；和解协议   目前，投资者—国家间争端解决机制（ISDS）改革进展缓慢，传统的仲裁路径日益受到当事方的诟病，替代性争端解决措施（ADR）以其独特的体系性优势和相对友好的解决模式重新被各方关注。近年来，随着国际投资争端解决中心（ICSID）新规修订完毕以及联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第三工作组调解草案的持续推进，作为ADR核心选项的调解，正以前所未有的姿态焕发新生。2024年10月14~17日，《关于建立国际调解院的公约》第五次谈判会议在中国香港举行。会议圆满完成谈判，并决定于2025年在中国香港择期举办签署仪式。这一布局也凸显我国对调解的重视。目前，调解在ISDS争端中的重要性不断提升主要有两方面因素。 其一，调解的独特优势为陷入改革细节旋涡的ISDS改革提供了一条新路径。第一，调解可以节省投资争端成本。调解程序的金钱成本通常只占仲裁的1/3、时间成本在1/10到1/15左右。第二，强制性更弱的调解更符合“友好型投资”对纠纷的处理办法，有助于维护争端双方的良好投资关系。第三，东道国在调解中可以更好地就公共利益事项与投资者进行协商，不必担心由中立第三方裁定这些包含主权因素的问题，有利于平衡其与投资者的权益。第四，当事人可以采用多种救济措施填补损失，在更灵活的同时也实现了对结果的控制。 其二，既有规则利用率低，无法发挥调解的优势功能。调解作为存在时间最长的争端解决方式之一，其在国家间、贸易和商事争端中都已经有了充分的实践。国际社会还出台了专门涉及和解协议执行的公约，即《新加坡调解公约》。但是，ICSID既有的处理调解程序的规则文本《ICSID和解规则》在具体的实践中适用频率很低。根据官网案例数据显示，在已经结案的779个案件中，只有11个案件适用了《和解规则》，占比仅为1%。这导致与其他非专门解决投资争端的SCC、ICC等经常解决商事争端的机构相比，专门处理投资争端的ICSID中心在解决投资调解的问题上甚至更为被动，这促使更灵活的调解规则出现。 学界对ISDS调解的关注主要包括：讨论调解的诸多独特优势；明确现实困境，包括可执行性差、透明度与披露关系模糊、调解意愿的欠缺等；对现有国际投资协定（IIA）包含的调解条款结构进行分类讨论；现有调解机制中的执行问题等。 在具体规则领域，首次问世的《ICSID调解规则》（ICSIDMediationRules，以下简称《调解规则》）标志着在国际投资争端领域第一份独立的投资争端调解机构规则正式出现。目前尚缺乏对《调解规则》的学术分析，仅有部分时评。本次修订通过提升规则的整体灵活性，扩大适用范围，为ISDS调解规则的未来适用提供了一个优秀范式。 对于具体的文本分析尤其是从规则适用范围切入进行学术分析的研究目前很少见。适用范围在调解程序的开启和进行过程中占据重要地位，当事方能否适用某一ISDS调解规则？规则中的哪些因素会影响适用的判断？围绕这些困惑，本文选择ISDS调解规则的适用范围作为切入点，结合最新的《调解规则》探讨其扩大趋势。   一、选择ISDS调解规则的适用范围作为切入点的考量 本文所指的“适用范围”是指某一ISDS调解规则在多大程度上能够适用于当事方之间的投资争端。根据ISDS的操作实践，笔者将适用范围分为以下两种类型：第一种是依据IIA中的具体范围条款适用，又可分为明确选择某规则和未规定适用某一具体规则的情形。第二种是在不存在IIA的情况下由当事方选择适用，或在无合意的情况下授权调解员选择适用。 （一）规则适用范围在调解程序中具有承上启下的拐点作用 在争端解决的流程中，对规则适用范围的判断有承上启下的作用。一是在判断具体规则文本是否可以适用之前需要判断ISDS调解机制是否可以适用。如果IIA中不存在或者争端当事方间基于合意从根本上排除了对ISDS调解机制的适用，如协议只将争端诉诸仲裁，则调解规则的适用范围就无从谈起。二是即使存在适用调解机制的合意，若协定明确规定适用某一既存的具体规则，则该规则吸引当事方的因素是什么？如未将规则的选择限定在某一具体规则文本上，吸引当事方在不同规则中选择的因素是什么？这一问题涉及对推动适用范围扩大的因素之考察，即具体调解规则对当事方的吸引力由什么决定。对这一问题的研究直接涉及调解机制的利用率，具有较大意义。 （二）规则适用范围对当事方而言具有研判争端走势的功能 与仲裁的强制性不同，调解机制的流程高度依赖双方自愿，灵活程度高，不存在所谓调解管辖权的说法，对于规则可行性的判断就成为调解程序的一个必要环节。对规则适用范围的谨慎判断有助于当事方推测后续争端解决的走势。一份详细灵活、具有程序价值的规则文本会规避调解过程中的许多不足，使当事方对调解走向产生预判。这种预判与规则的适用范围相关。一是适用范围条款的规定，如仅适用于投资而不包含贸易。该类条款一般包括争端与投资是否直接相关、当事方主体是否有国籍要求、是否能溯及既往等规定。二是影响适用范围的其他因素，即适用范围条款外的其他配套程序条款对当事方的吸引力。例如透明度与披露的界限、调解员资质、调解成本、和解协议的执行等，这些规则的偏重程度会影响当事方对规则选择的倾向。虽然前述问题在极具灵活性的调解程序中往往能够得到当事方的合意修改，但为了避免不必要的歧义，当事方直接适用既有规则是更佳的选择，是否被直接选择也体现规则本身的优越与否。 二、ICSID新调解规则适用范围扩大的表现及推动因素 目前，在ICSID全部规则适用频率中，《和解规则》的利用率非常低。根据ICSID官网的数据，截至2025年2月，在全部1,073个案件中只有13个案件适用，另2个案件适用《附加便利和解规则》，共占1.2%，各当事方似乎对该机制并不青睐。一是IIA争端条款并未规定调解机制，或规定了调解机制但是并未规定适用《和解规则》，而是选择其他的调解规则，这多在当事方均非ICSID成员的情况下发生。二是《和解规则》的程序规则与《ICSID仲裁规则》相比，并不具备明显的制度优势。《和解规则》是一种“准仲裁”的严格程序框架，时间极其漫长，组成一个调解委员会可能需要4个多月的时间，然后再用60天的时间举行第一次会议，在近期适用《和解规则》的案件中，程序持续了约3年，且过程极其艰难。当《和解规则》的时间成本与《仲裁规则》相比并不具有突出优势时，寻求解决争端的各方自然不会选择一个被认为只是延长（或阻止）产生具有约束力的法律文件的程序。三是调解效果总体较为有限。最大的原因是依据投资调解作出的和解协议往往不具有约束力。如果有当事方不遵守该协议，则争端解决的过程最终还是会滑向仲裁，因此为了避免在调解程序中产生成本浪费，当事方通常直接选择后者。 ICSID最新推出的《调解规则》在很大程度上消减了《和解规则》“准仲裁”的不良影响，既扩大了规则适用条款本身的适用范围，又提高了配套程序规则的灵活程度。 （一）规则适用条款本身的升级扩大 1.可以适用规则的当事方范围很广泛 本次规则的当事方范围突破了《仲裁规则》和《和解规则》的适用范围。《和解规则》的适用范围与《ICSID公约》的适用范围保持一致，根据该公约第33条和第25条第1款，只有东道国和投资者母国均为ICSID成员的情况下才可适用。但《调解规则》规定投资调解是指与投资有关的、涉及国家、国家实体或区域经济一体化组织的调解。从该条款来看，《调解规则》不要求各方与ICSID成员有任何联系，也没有规定任何具体的国籍要求。因此，《调解规则》对当事方只有一个要求，即其中一方必须是一个国家或区域经济一体化组织，而其他争议方可以是另一个国家的国民，也可以是当地实体。当事人除了不必是ICSID公约成员的一方外，还可以存在于同一个经济区域内，如同一国/同一区域经济一体化组织中，这是之前的ICSID规则没有的状况。这也很好地表明了《调解规则》适用的广泛性和灵活性。因此，事实上，《调解规则》项下的调解主体可以分为：A国与B国投资者；A国与A国投资者；甲区域经济一体化组织与乙国投资者；甲区域经济一体化组织与甲区域投资者。 2.规则适用的时间范围无死角 根据ICSID的解释，《调解规则》的适用范围覆盖整个争端，而《和解规则》的规则设定因为更加正式而无法在投资的多个阶段适用。如果对《调解规则》的适用阶段进行分割，则包括争端前阶段（投资设立、出现问题、存在分歧）、争端中阶段（争端解决模式开启，如仲裁、诉讼等）以及争端后阶段（仲裁裁决/法院判决作出后）。在这一分类中，除了争端中阶段较好理解外，争端前后利用调解的原因ICSID并未给出解释。在笔者看来，实践中的调解并非仅指针对投资的核心事项，在整个投资过程中的任何事项，哪怕其并不处于严格法律意义上的节点，只要与投资相关，都可以适用《调解规则》调和双方关系。如在裁决作出后双方针对赔偿金额的调解，或存在早期分歧时的化解。 3.规则适用的开启条件灵活 在《和解规则》中，调解的开启主要依《ICSID公约》第28条第2款规定，在当事方同意按照调解程序规则进行调解后开启，即需要双方的事先同意。《调解规则》除第2(1)条的合意启动外还增加了第6条的单方请求启动。虽然未点明合意启动的具体条件，但在双方并未提前达成合意时，显然包括在争端发生后通过签订允许调解的协议启动的情况。而单方请求则更为有利，根据第6条的表述，《调解规则》的单方请求启动需要借助秘书长作为媒介实现双方同意的达成。另外，虽然其在形式上是单方请求启动，但实质上并未脱离当事双方的合意，这一合意的达成显然与第2(1)条的规定存在差别。第6条为“在缺乏当事方提前协议下的调解”，这一合意的明确时间虽然也是争端后调解前，但是其达成却是以类似于“要约—接受”模式来实现的。这使得当事方即使并不存在事前合意，通过要约的形式实现调解亦可行。反观既有调解规则，大多只包含双方合意启动调解的规定，或对单方请求启动的规定不甚明确。   （二）规则灵活程度的辩证考量 《调解规则》的灵活程度极高，除了前述三大典型特征之外，还包括一些较为突出的细节。 1.调解规则可修改性的限缩 既有的《和解规则》并未规定当事方在适用的过程中可以对具体规则文本进行修改，而《调解规则》第3(2)条明确规定该规则除第1~7条外其余规则均可由当事人修改。这与现有的绝大多数调解规则规定的几乎可以对规则进行全部修改的要求存在较大差别。从表面上看，与既有规则相比，《调解规则》的灵活度似乎被拉低了，但这种“拉低”可做如下理解。一是投资争端本身所具有的国际公法属性决定了其解决方式的具体操作不能过于随意，即与商事争端不同的是，争端解决不仅仅涉及私主体，往往会影响东道国的公共利益。出于对投资争端国际公法属性的兼顾，规则的具体程序开展在秘书处的主持下进行或可取得更为平衡的效果。二是《调解规则》作为首份专门的投资争端解决机构发布的调解规则，在保留秘书处作为机构代言人管理调解程序的功能外，对调解设置了两条不可逾越的红线，即第1章不能修改、和解协议不可与当事方的不能减损的法相冲突。不可修改的第1~7条是第1章，即一般条款，相当于总则部分，重点对定义、调解的管理、请求的提出及登记予以规定，是程序运行的基石。这部分的不可修改性保证了程序推进的稳定性和ICSID中心对调解案件发展的把握程度，对争端解决的发展具有初步控制。 总的来说，这种表面的“拉低”实则带来了当事方信任程度提升和程序运行稳定两大优势，较传统的“全面可修改”而言，更易于被当事方选择和青睐，不致于使调解在过度灵活的道路上脱缰。 2.调解员资质要求的弱化 《和解规则》并未对调解员资质进行规定，调解员的资质规定在《ICSID公约》第31(2)条中，要求调解员的资质需根据第14条确定：覆盖了高尚道德品质、相关领域的专业能力、独立性以及多样性等各个方面。在其他规则中，对调解员的资质规定较繁复，《调解规则》对调解员的资质规定显得更单薄：仅在第12(1)条对调解员规定两项强制性的资质，即公正且独立于各方，但却可被第3(2)条的任意修改予以化解，当事方完全可以选择不独立于某一方的调解员来调解。而第12(2)条只用了“可以”的表述要求当事方约定调解人具备的资质或专业知识。从本条的用语来看，对调解人的规定并不苛刻，甚至不必要求调解人必须具有投资法专业知识。在起草小组看来，调解人是否具有专业知识并不重要。这主要是因为调解人的核心职能在于促进双方谈判协商，且多依赖调解人的实际经验和交往能力。 （三）规则核心程序的高度完整性 1.程序流程全面 在《调解规则》的22项条文中，调解的核心程序主要集中在第19~22条，大体规定了调解的3个主要阶段。①初始阶段，各方向调解人提交一份初始的书面声明（第19条），调解人与各方协商后制订一份调解的程序框架（第20条，该程序框架被称为“调解议定书”）。②谈判阶段（第21条），调解人将与各方合作，研判各方的利益、需求和制约因素，并确定解决矛盾纠纷的总体框架。调解人将协助各方制定备选方案，并交换条件。③结束阶段（第17条、第22条），在此期间，各方将制定详细的调解条款，并根据需要获得相关实体的批准。如果没有达成协议，调解将终止。这3个阶段环环相扣，具有紧凑、严密、高效的特征。与《和解规则》相比，《调解规则》在核心程序的时间上进行了缩减，将第一次会议前递交陈词的时间限定在30天，既有的调解规则往往不对调解的核心程序的时间施加限制。 此外，《调解规则》将既有规则中的优势整合，凸显其严密性。如第20条第(1)~(2)款明确了会议前的具体时间，这在《和解规则》和其他调解规则中几乎不存在，《调解规则》借鉴了CETA附件29-C第4条设置具体天数的规定。另外，第20(4)(a)~20(4)(b)项规定了参与调解的当事方应当选择一个有权代表，该代表可以是个人或实体，这与《IBA调解规则》第9.3(a)~9.3(b)条及《ECT调解指南》第6条规则相同，体现了对其他优秀规则的借鉴。 在机制运行模式上，调解的进行可以采用电子形式，包括当事方文件的电子收发（第17(4)条）、协议书签字（第22(3)条）等，极大便捷了调解程序的推进及和解协议的达成。 2.细节创新 《调解规则》的核心程序环环相扣，ICSID中心在第5次规则修改工作文件中仍在修改核心程序的具体表达，足见其原来存在较大的争议。如第20条的争议在前5次会议中主要集中在第20(3)(c)项和第20(3)(e)项。就第20(3)(c)项来说，在最初的2~4次修改文件中都只写了会议地点，并未增加当面举行或远程举行的选项。随着疫情的蔓延，ICSID意识到线上调解的重要性，因此在2021年6月公布的第5次文件中增加了远程调解的可能。第20(3)(e)项在前几次的修改文件中都表述为“机密或受保护信息的处理”，在第5次和最终文本中则表述为“处理与调解有关的信息、在调解中生成或获得的文件”。虽然从文本的字面含义看缩小了保密要求的范围，但它与第10条相呼应。该条规定与调解有关的所有信息以及调解中生成或在调解期间获得的所有文件均应保密，除非各方另有协议、信息可独立获得或法律要求披露。除非双方另有协议，否则调解事实也是保密的。因此，对第20(3)(e)项的修改旨在明确调解程序原则上总体保密的核心。 三、ICSID新调解规则中适用范围扩张仍有诸多阻力 目前，《调解规则》仍然存在一些阻碍自身适用范围扩大的阻力，主要体现为规则的模糊或冲突之处。 （一）《调解规则》与《和解规则》存在根本不同，带来规则适用上的不确定性 conciliation与mediation二者往往不作细致的区分，在中文中亦可同时翻译为“调解”，为了更清晰地展开讨论，笔者将二者的中文翻译稍作区别。以《元照英美法词典》为例，conciliation一词兼具和解和调解之意，而mediation却无和解之意，因此本文该部分将conciliation一词翻译为和解，将mediation一词翻译为调解。长期以来，理论界对二者之间的异同各有论述。但在《调解规则》生效后应给出这样的结论：二者在国际法上确实存在差异；在《调解规则》生效前可互用；在生效后的不涉及《调解规则》适用的文本中可互用；在《调解规则》生效后的ICSID规则体系内存在根本不同。 根据ICSID中心的解释，《和解规则》与《调解规则》起码在适用范围、提起的前提条件、保密性要求、调解员的职责、调解程序和退出这5个方面存在显著的差异。此外，笔者通过整理发现二者还存在如支撑性文件的详略、程序的语言选择、调解员接受任命的信息提供、调解员资格取消或丧失、对和解协议最终报告的执行差异等诸多不同。 《调解规则》生效前包含“和解”一词的IIA有1,182个，包含调解一词的有179个，但也存在同时包含二者的协定，但即使将179个包含调解的协定都算成同时包含二者，则只包含和解的协定也多达1,003个。这就为当事方的选择适用带来了困难：如果协定只规定了和解，能否适用《调解规则》？由此就带来选择适用上的3种情形：一是在2022年前，在使用“和解”而未使用“调解”的表述的投资协定中，鉴于二者的互用历史，仍可以在使用“和解”的条款下适用“调解”，但这往往需要条款文本的解释；二是在2022年后，如果“调解”一词未放置在ICSID的规则体系之下，则二者仍可以互用；三是在2022年后，只要是在ICSID规则体系下使用“调解”一词，则必与“和解”进行区分。这实际上会导致调解用词的混乱，需要一套合适的解释路径弥合用词不同带来的多种适用情形。 （二）依《调解规则》做出的和解协议存在执行障碍，降低适用热情 与投资仲裁不同的是，投资调解的最终结果和解协议目前尚无统一的国际协定予以强制执行。《调解规则》第22条只规定了调解程序终止的产生情形，对因第22(1)(a)款当事人签署和解协议的终止情况，却并未规定后续的执行机制。这就为其适用蒙上了一层不确定的阴影。这或可认为是有意为之，因为鉴于规则适用上的巨大灵活性和非强制性，如果在最后规定一个具有强制性的和解协议执行机制，显然会影响规则被选择适用的情况。但投资调解常被实践和学界诟病的重要原因之一就是执行机制的缺失，因此有必要对《调解规则》的和解协议执行问题展开讨论，如其和解协议是否能够被执行？是否可依据《新加坡调解公约》执行和解协议？ （三）透明度与保密性的藩篱未定会引发“适用寒颤” 作为调解规则的一项重要内容，透明度与信息披露之间的界限始终影响着调解行为的发展：过于追求透明度，调解机制本身的保密性优势就会消失，对信息公开的恐惧会影响主权国家和商业投资者对调解的适用选择；过于维护保密性虽然避免了舆论介入带来的不必要政治负担和经济成本，对于未参与过调解但是想要参与调解的“新人”而言，却失去了机制的可预见性。对争端所涉及的非当事方来说，失去了对下一步投资行为进行研判的可能，这也会导致对调解选择的慎重，进而蚕食适用范围。 《调解规则》第10条规定了保密性条款，该条款以“原则保密、公开例外”的结构规定了3种非保密信息：双方合意公开、可独立获得的信息文件和法律要求披露。这一条承继了一些商事调解规则的特点却“回避”了投资调解规则中的细节。故作为最新的ISDS调解规则，其为何对保密性条款设计了近乎“古板”的架构？这一用意为何？在实践中应该通过怎样的方式予以补充，补充些什么？ 四、对妨碍适用范围扩大阻力的消解措施 诚然，上述的3个模糊之处当然可以被当事人通过第3(2)条加以规避或修改，成为当事人眼中的“完美”条款。但是，如果立足于不改动规则本身而进行具体适用，则现有的瑕疵仍属于可以优化或明确的细节。针对《调解规则》，鉴于其规则的时效性和开创性，笔者立足于解释论的视角提出具体的纾解措施，进而克服其表达上的某些弊端并增强适用可能。 （一）调解(mediation)与和解(conciliation)的分类适用 首先，如果在IIA条款中仅规定了“和解”一词，当事方依然可以适用《调解规则》。可根据《维也纳条约法公约》第31条的整体解释和目的解释的方法予以化解。第一，当缔约方在缔结条约之时（尤其在2022年前），鉴于调解与和解在国际投资争端调解机制中互用的情况，可以推知其并无将二者严格区分的本意。缔约方仅仅是在条款成文时采用两种英文表达方式中的任意一种，根本目的还是鼓励争端发生时以调解这一ADR机制作为解决手段。因此，当协定未明确提及《和解规则》适用的前提下，即使用了和解一词，也可被解释为是对这一机制而非具体某一规则的选择，故在未具体规定适用ICSID《和解规则》的情况下，当事方可以挑选《调解规则》作为适用规则。第二，协定的宗旨和目的往往包括投资的便利化和自由化以及促进争端的友好解决，因此协定中调解条款的设定不应因为近似词的混用而阻碍纠纷化解的适用可能。第三，即使规定了“和解”一词，也可以凭借当事方的合意解释选择《调解规则》解决争端。这就使得目前大量的以“和解”为中心词的调解条款不会阻碍适用。 其次，在现有的IIA中，有一些不仅规定了“和解”一词，还明确规定了《和解规则》的适用，这就使得上一段的解释方法无法发挥作用，在这种情况下《调解规则》通常会被排除在考虑范围之外。改变此现状有两种方案。一是开启条约的修订程序，在《调解规则》生效后修改原有的调解条款，将其适用纳入，但是这种方法需要较大的谈判成本，很难预料缔约国愿意采取此方案。二是当事方基于合意绕开协定规定的《和解规则》而另行采用《调解规则》解决纠纷。因为《和解规则》的适用是基于ICSID公约第25条和第33条的规定，即双方应先根据第25条将争端合意递交ICSID中心，如果想要调解，再根据第33条适用《和解规则》。若当事方想要规避协定对《和解规则》的适用，首先要规避将案件提交ICSID中心，如在争端发生后不选择ICSID中心解决，并根据合意选择无ICSID成员国国籍要求的《调解规则》先行调解。若调解失败，再将争端提交ICSID中心直接走仲裁程序，这样就避免了《和解规则》的适用。 （二）和解协议适用《新加坡调解公约》的要素序列 目前，国际上唯一一份专门针对和解协议执行的公约是《新加坡调解公约》。有学者已细致分析了普遍的投资争端和解协议是否能够被该公约包含，即往往需要论证是否符合“因调解所产生”“为解决商事争议”“以书面形式订立”以及“国际性”这4个条件。但是鉴于《调解规则》存在主体范围大、具体定义缺失等原因，需要根据其所作出的和解协议按照前述4个要素一一分析。 1.要素一：是否因调解所生 《新加坡公约》第1.1条明确规定了适用于“调解”，旋即在第2.3条解释何为“调解”，强调了调解必须具有的“第三方介入”的特征，并对何为和解协议进行了反向规定。《调解规则》虽用于调解，却并未对何为调解进行定义，但并不能据此就对其项下的调解予以扩张性解释。ICSID在规则修改的背景文件中曾对调解下定义，该定义与《新加坡公约》的定位一致。此外，需注意《调解规则》第3(2)条虽规定当事方可以随意对第8~22条予以修改，但是这种修改不能逾越“必须在ICSID秘书长领导下开展”这一事实。故《调解规则》项下的调解虽然灵活，却也不会由法院程序作出/以既成的仲裁裁决形式作出。因此，虽然在条文中并未解释何为调解，但是根据此文件亦可得出其在要素一上符合《新加坡公约》规定。 2.要素二：是否为解决商事争议 有不少观点认为《新加坡公约》第1.1条项下的为解决“商事争议”而订立的和解协议可以被解释为因投资争端而采用的调解所产生的协议。在此基础上，还应当考察和解协议是否根据《新加坡公约》第8.1.a条被缔约国声明保留所排除或根据第8.1.b条不存在当事人合意的情况。 《调解规则》第2条规定区域经济一体化组织可作为适用主体。其虽非国家，但是《新加坡公约》第12条赋予了区域经济一体化组织在签署、批准、接受、核准或者加入公约方面与主权国家一致的权利。故其享有的权利和承担的义务应与《新加坡公约》当事方相同，但仅限于该组织的实际行动与公约所管辖事项相重合的范围。由此其显然可以作为《新加坡公约》的当事方存在，并有权进一步依据第8条对某些事项提出保留。如果适用《调解规则》的主权国家/区域经济一体化组织对涉及投资争端的和解协议作出了保留，则不可以适用《新加坡公约》来执行。此外，如果国家或投资实体任意一方对于适用《新加坡公约》不存在合意，也不能通过《新加坡公约》执行。故《调解规则》项下的和解协议可以在不违背《新加坡公约》第8.1.a条和第8.1.b条的前提下被执行。 3.要素三：是否为书面形式订立 《新加坡公约》第1.1条明确要求和解协议必须是书面形式，同时根据第2.2条，该书面形式包括电子通信形式。然而，《调解规则》对于和解协议是否应当为书面形式并未作出规定，第22条仅规定了调解终止通知书的书面形式。显然，虽然很难预期当事方会采用非书面形式达成和解协议，但是一旦这种情况发生，则不能适用《新加坡公约》执行。这体现了《调解规则》的自由性与公约对协议执行的严谨性之间的冲突。 4.要素四：是否具有国际性 根据《新加坡公约》第1条，公约对何为第1.1条规定的“国际性”进行了规定：至少有两方当事人在不同国家设有营业地；或营业地所在国并非相当部分义务履行地所在国/与和解协议所涉事项关系最密切国。根据《调解规则》做出的和解协议是否能被该条所涵摄则需要分类讨论。 根据《调解规则》第1(1)条及前文分析，适用主体不需要有ICSID缔约国的国籍联系。《新加坡公约》也并没用国籍作为分割适用主体的标准。在《调解规则》覆盖的适用主体组合可能中，虽然可被解释并适用于发生在区域经济一体化组织/国家与其自身领域范围内的另一当事方之间的调解，但只要投资者的营业地在当事国/区域经济一体化组织地域范围内，无论该投资者是具有当事国国籍还是被具有外国国籍的实体所控制，均不可能适用《新加坡公约》。 总之，虽然通过要素二来看似乎将《调解规则》所有主体做出的和解协议都包含在《新加坡公约》范围内，但是加上要素四的判断，仍有部分协议会因主体不符合公约要求而被排除。 （三）透明度与保密性之间的平衡性保障 调解程序的保密性一直是调解机制引以为傲的特征，保密性维护了双方利益交换与互相妥协的操作的私密性，从而不必考虑公共视野下的社会影响和声誉变化。但其保密性过强也带来了一些弊端，尤其体现在与国际商事调解不同的具有国际公法属性的ISDS调解中：ISDS大量涉及传统的国际商事仲裁所不会涉及的如环境、劳工等公共领域的纠纷，这些领域吸引着政界、非政府组织、国际社会、国内民众的目光，因此也跳出私人利益的小范畴而触及各方利益。传统意义上的保密性已经不再能够满足ISDS调解的新发展变化。 目前，《调解规则》保密性与透明度之间的平衡会达到怎样的程度尚未可知，笔者将首先依托第10条保密条款对该种平衡的保障予以讨论，其次从其他机制建设讨论保障的方案。 1.第10条规定下的平衡性保障可能 第一，合意公开。第10(1)条允许双方约定公开的内容，但是该条并未进一步讨论应当如何合意公开。笔者认为，最终达成的和解协议可以列明予以公开的文件内容和程序节点，并形成一份可公开获取的文件。第二，法定公开。第10(3)条规定了根据法律要求披露公开相关内容。但是，具体依据什么样的法律并未给出清晰界定。“法律”一词应当包括可适用的国际法、缔约国的国内法。因此，想寻求资料公开的主体应当积极寻找规定信息公开的相关法律文件并据以提出公开的要求。 2.从机制建设的角度讨论保障的方案 第一，在公共利益的调解中强调多主体参与。ISDS调解的信息公开是一个涉及多主体的行动，尤其在涉及公共利益问题时，所涉利益攸关方更多。在国际社会现有的ISDS调解实践中，确实存在从公共资源等类似部门入手公开信息的情况。如在美国蛇河流域的水权调解程序中，涉及15万项水权、2万亿美元损失的诉求通过调解结案。该流程持续了6年，最终双方达成一项合作管理协议，以保护环境。这种创造性的解决办法是在一个律师小组、利益攸关方的帮助下使用调解实现的。此外，在类似的阿拉加什河资源管理案中，同样采用了调解程序，由多个领域的23名利益相关者组成的当事方在缅因州进行了30个小时的调解。调解人花了大量时间与利益相关者进行单独交流，以了解他们的关注点并确定优先事项，最终形成了一份和解协议，该协议解决了所有相关方的一系列不同利益。这在仲裁程序中是难以想象的。上述例子表明，在某些情况下，有多方参与的、透明的公共部门调解可以有效解决复杂的争端。这一经验有助于考虑更为透明的ISDS调解在特定类别案件（如涉公共利益）中的潜在适用性。 第二，建立一个可靠的信息“探针”机制，即ISDS调解的透明度并不做全面的透明，而是小范围的透明，能够接触调解信息的小部分人或机构，类似于“探针”，这相较之前近乎完全封闭亦是进步。既有的调解规则存在类似的机制。如《ECT投资调解指南》第10.C段建议缔约国不妨建设一个内部监督机制，要求国家在调解中的代表定期向一组可以完全接触档案的官员报告进展和可能的建议。这增强了解决方案在公众眼中的合法性，并使政府官员免于因对投资者让步或赔偿的行为而被公众批评，也有利于反驳对和解协议潜在的腐败指控。此外，还可指定一名发言人与媒体沟通，并向有关机构分发一份载有案件基本事实和常见问题的内部文件。在ECT的设想中，其将所谓的“探针”限定在政府官员。但是，除政府官员外，还可以适当纳入由非政府组织、直接利害关系方、民众、专家等组成的多主体“探针”团，实现更广泛的公开。 五、余论 目前，适用投资调解机制的实践与仲裁相比仍然较低。但是，近年来国际社会对调解有越来越多的需求，这源于调解的低成本和高效率优势。然而，调解也有其固有的如透明度低、执行强制力差等缺陷。但ICSID的新调解规则为ADR的适用困境增添了可靠纾解。如果对未来的调解趋势进行一定的预测，笔者认为，更新、更灵活但同时略显严谨的《调解规则》的出现，以及调解机制本身所具有的仲裁无法比拟的相关优势，结合ICSID中心在投资争端解决领域的重大影响力，调解会愈加受到当事方的青睐。但它并不全能，过度强调调解在ISDS中的作用会加速国际投资争端解决的非司法化并软化争端解决的强制性。与仲裁相比，目前诉诸调解的案件比例仍然微不足道。进一步说，期望调解逐步取代仲裁在ISDS中的主导地位的想法是天方夜谭，这种取代很有可能会将已经实现“去政治化”并“规则化”的ISDS机制重新恢复到“政治化”和“超自由化”的情势中。 总体而言，调解在争端解决中确实存在相当程度的制度优势，调解可以有效地缓和仲裁带来的东道国监管权和投资者利益之间的紧张关系。尤其是在目前以仲裁为中心的ISDS体系下，随着对ISDS仲裁合法性批判的持续以及ISDS机制改革的缓慢推进，调解在未来的投资争端解决中将受到更多的重视。但调解并非争端解决的万能解药，在仲裁占据最大场域的ISDS机制下，其与仲裁的关系或会并行，或会续接，或会分叉。但无论如何，期待为“风雨飘摇”的投资争端解决注入一剂强心剂的调解机制若想要校准自己的发展方向，仍有很长的路要走。  

  2025-07-24