《法学方法论》卡尔 拉伦茨著    陈爱娥著译  商务印书馆2003年版

引            论

每种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。然则法学是运用何种方法呢？本书所称的“法学”是指：以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序基础及界限，藉以探求法律问题之答案的学问。以法秩序为研究客体的学问尚有其他，例如法史学及法社会学。显然，法史学运用历史学的方法，法社会学则应用社会学的方法。然则狭义的法学又如何呢？

大概在一百年以前曾经有过那么一个时代，当时不论就法律事件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要求为标准，他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。今日则不然。大家会提及“法学思考的确信之丧失”，会认为选择何种方法多少具有任意性，不再要求恰当的答案，只要“尚可接受”或“可被同意”就够了，有些法学家甚至认为，只有社会学才能提供他们有关的知识。这些主张一方面隐含下述认识：在法律判断中经常包括价值判断，例如决定特定行为是否有过失。当法官决定采纳类推适用的方式与否时，当法官“衡量”相互冲突的法益或利益时，或者，当法官考量生活关系的新发展及改变时（与以前相比，法官作此种考量的机会要多得多），他们都须要以价值判断为基础。而一般认为，对于价值判断不能以科学的方法来审查，其仅是判断者个人确信的表达，因为它们不像事实判断是以感官的知觉为基础，因此也不能以观察及实验的方法来证明；假使推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性。此外，大家也扬弃了长久以来的通说             P1

见解??法规范如果不是全数，至少也是主要存在于法律之中。设使大家还采取此见解，那么对于法律解释、将被“恰当地”解释的法律适用于个别案件，以及由法律素材中塑造出概念并予应用等方法，法律家们应该就可以满意了。但是我们今天已经了解，大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是藉裁判才成为现行法的一部分。无论如何，法规范的发现并不等于法律适用。法学方法论必须把这项认识列入考量。

但这并不是说，法律家可以不依一定的方法来处理问题，也不是意指，迄今被用过的方法全都变得不堪使用[2]。一如往昔，法律在我们的法律生活中仍扮演重要的角色；当案件事实适合法律规定时，法官必须将法律适用于该案件。如若不然，则法律将不能“贯彻”，亦无法达成其于团体中之引导任务。因此，仍然须要解释法律；而因为藉解释是希望，使立法者??在考量规定的目的及受规范的事实关系之下??合理的意愿或命令得以实现，所以解释者不应恣意而为。我们不能轻率地接受法官的裁判，特别是当它们包含有价值判断时，我们必须审查它们与其他裁判以及一般承认的原则是否相符，它们在事理上是否恰当。然而，这些要求全都无法达成，假使我们不尊重一定的方法的话。就评价、解释以及说明人的行为（例如：将之解释为意思表示、同意或舍弃）而言，认为只有在逻辑学和数学的领域，或者只有对可以藉经验来证实的事实才能作“恰当的”陈述，这种学术概念不仅是对法学，同样地对其他科学来说也是太狭隘了。本书将指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，藉助它们可以理解及转述既定的价值判断，而进一步的评价行为，其至少在一定的界限内，必须以此等先决的价值判断为准则。就此而论，评价行为是可审查的，对之亦得为合理的批评。然而大家必须了解，以此种方式获得的结论，其可靠以及精确性，绝不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度。虽然如此，还是可以认定法学是一门学问，只要我们把学问理解为：一种为获得知识而进行的、有计划的活动。与其不假思索地将一种??对于其他学科而言或者是恰当的??狭隘的学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力，“倒不如尝试由法的特质出发，来确定法学的特征”[3]。

假使应该由法的特质出发来确定法学、法学方法及其思考方式的特征的话，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。显然，每种法学方法论事实上都取决于其对法的理解。“法”是种极为复杂的标的，它不只是不同的个别学科研究的客体，哲学也研究它。如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论。例如，方法论根本不能回避下述问题：法官是否只须“正确”适用既定规则，或者他还应该努力作出一项“正当”的纷争裁判；再者，我们凭藉什么来决定裁判的“正当性”。此外，因为法学至少也涉及文字内容（例如：法律、法官的裁判、私人的契约及意思表示）的理解，因此，诠释学（即：关于理解的理论）对于法学家这部分活动的理解，至少具有重大意义。另一方面，如果想掌握法律工作中展现的思考方式，就必须密切追寻其轨道。只有藉助司法裁判及法教义学中的许多例子，才能充分理解、审查，并且在实务上应用法学方法论的陈述。因此，读者必须跟着作者不时走入不同的法律领域，就此，读者须要一点耐心。对读者的期待则不仅是消极的接受，也希望能一起跟着思考。

因为被提出见解的多样性，现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。就此，第一章将提供一个印象。它想给读者一个初步的指引，使读者自己能形成判断，在其后各章，作者将说明自己的立场，就此，第一章事实上也作了准备工作。读者很快就会发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始所想像得要广泛得多。

陈爱娥：“《法学方法论》导读  代译序” 本站已另文发布