法哲学与法社会学论丛第五辑  [德]卡尔.恩吉施 郑永流 译

    ---《法律思维导论》之导论 *
[德]卡尔.恩吉施 郑永流 译

谁打算使初学者或外行了解法学和法律思维，谁就会感到，相比其他科学，自己遭受到各式各样的阻力和疑惑。 假如法律者流览一下自己周围的精神和文化科学，法学也归于其中，那么，他必定会带着羡慕和忧虑发现，大多数科学可能比他自己的科学并不特别考虑到更多的利益、理解和信赖。尤其是语言、文学、艺术、音乐和宗教，用完全不同于法律科学的方式(法律科学与之在实质上和方法论上为近亲)，吸引着热衷于教养的(bildungsbelissenen)外行。人们会不加思索地将一本考古学的或文学史的书放在礼品桌上，但很少放一本法学书藉，这本法学书藉可能也对读者的知识没有提出特殊的要求。各种流行的法学导论的出版，只有很少的例外，仅是为未来的法律者，而不是为外行提供点什么。人们能有几次也在非法律者图书馆里发现一本法典呢?

揭示外行对法律和法学没有兴趣的原因，应非难事。然而，学界很少涉及它们。几乎没有一个其他的文化领域比法律更近地关乎到人类。所以，存在着与诗歌，与艺术，与音乐没有活生生关系也能生存和生存着的人类。但是，不存在不处在法律下而生活，一直与法律无关，不受法律调控的人。这种人在共同体内部出生和长大，---撇开不正常的情况---且从未离开共同体。但法律是共同体的本质要素。因此，它不可避免地关涉我们。同时，也存在着法律应遵循的基本价值：公正，它不退居在美丽、善和神圣等价值之后。公正的法律“属于世间的意义”。 然而，对法律和应用法学(Jurisprudenz)的兴趣为何如此的少呢?

那么，人们将提出异议说，法律与法学是两类东西，外行只是对后者有疑惑。但这忽视了，外行也只是在把法律当作实用的命令时才关照法律，法律与法学决不是绝对两分的。但无论怎样，它们很少如艺术与艺术科学那样(两分)。无疑，当艺术科学促进了对艺术的理解时，它也服务于艺术。同时，这似乎偶尔显得科学的理论影响到艺术实践。然而一般来说，艺术走着自己的路，并且是，艺术科学追随艺术，解释它，反映它，赋予它历史的意义，常常是由艺术家自己带着不信任来思考艺术科学，只要它未全被拒绝和遭到嘲讽。当然，我绝无意思要去质疑科学的艺术思考的巨大精神意义。温克尔曼(Winckelmann)赋予了我们的大文豪多大的意义呢? 哪些令人愉悦的见解馈赠给我们一个雅各布?布克哈特(Jakob Burkhardt)或一个海因里希?韦尔夫林(Heinrich Wölfflin)呢? 尽管如此，在此仍然是：艺术与艺术科学是两回事。其他文化科学与其各自的对象之间的关系，与此相似。相反，不是陪伴法律和居于法律之后走过来，而是可以在法律之中和根据法律共创法律和生活，是处在文化科学中的法学几近为无法比拟的优点。自法学存在以来，它就是一门实践科学。罗马法学家们，应将不朽的伟业归于他们，他们创立了这门科学，非常清楚地意识到，他们曾在法学上拥有什么。他们称赞法学为“神事和人事的知识”(divinarum atque humanarum rerum notitia)， 他们认为法学也是一切科学中最具活力的，他们与其法律和法学一道成长壮大。真正有天赋的和有创造力的法律者所思考的，和在法学知识上所展示的，已成为在任何时候对法律自身的祝福， 但愿这已赋予立法者以灵感，但愿这已影响到具体法律案件的裁判。千百年来靠的是古典罗马法学家们或意大利后注释法学家们(1250年之后)的法律智慧的哺育。近代法学家们，如耶林(Jhering)、温德沙伊德(Windscheid)、宾丁(Binding)、李斯特(Liszt)和弗兰克(Frank)的学说，之于执法(Rechtspflege)和立法(Rechtssetzung)，同时也之于法律本身，仍是有益的??更不用说一个法律思想家被委以立法的情况，如欧根?胡贝尔(Eugen Huber)之于1907年的瑞士民法典，维亚克尔(Wieacker)在其近代私法史中称之为“十九世纪德语法学在立法中最成熟的果实”。 没有一个有头脑的人会思考，在此问题上，这些伟大的法律学者意欲超越那些伟大的历史学家、语言研究者和艺术学者，并意欲将法律学者与天才的哲学家、诗人、艺术家和音乐家等同起来。但是，不论那种直接的文化实效贡献出什么，主要的法学成就是极能与最重要的哲学论断、艺术创造和文学作品相比的。在此范围里，它们具有一样的效价。不言而喻，从法学中产生出一种特殊的责任。

对法学的自我维护，这一直有必要反复促成，是用完全不同于在与其他的精神和文化科学的竞争中争得理解和同情的方式，去反击产生于与其他自然的诸科学进行比较中的种种怀疑。在根本上，发生这种比较，可能与法律的规律特点(Gesetzescharakter)相连。一如自然科学，法学是一门规律科学(Gesetzeswissenschaft)。但是，谁给我们揭示出自然的规律，谁就向我们展现了存在和必然性。假如法学家也把我们引向存在，他能使我们笃信各种法律规律(Rechtsgesetze)的必然性吗?在个人的现实领域中，即恰好又在艺术领域中，人的精神不假思索有权得到的自由，在规则(Regeln)和规律(Gesetze)应该统治的法律领域中，显得太容易是偶然、任意、骄横。当然，艺术家也知晓规则和规律，但规则和规律之于他，只是他应该和可以实现个人意义的“形式”(Formen)。同时，这种“形式”虽然被认为是相对恒常的，但在它们身上打上了个人的烙印。因此，形式是有文化差异的和是历史可变的。它们不是普遍有效的，也不是严密相连的。“大师能打破形式”(Der Meister kann die Form zerbrechen)。 相反，象对真理和自然规律的期望一样，人们期望规律一直反复地具有普遍有效性(Allgemeingültigkeit) ，规律统治着法律并通过它法律进行着统治。当人们未发现普遍有效性时，便深深地失望。帕斯卡尔(Pascal)以经典的方式，用那句经常被引征的话表达了这种失望：“…人们 (看到) …没有公正和不公不随着气候而改变其本质。接近极点三纬度就把整个法学弄得乱七八糟，一条子午线就决定了真理；几年以后基本的法律就改变其有效性；公正有自己的时代…以河为界的滑稽的正义! 比利牛斯山这边是真理，而那边是谬误。” 尽管大家非常努力，直到今天，法学家们还未做到发现真正的法律，并将它与“本性”连起来，或是人类的本性，或是事物(Dinge)的本性，这就使他们的学术常常显得光泽暗淡。尤利乌斯?v?基希曼(Julius v Kirchmann)，他自己是一个法学家，对作为科学的法学所提出的著名批评，同样也建诸于：“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰仍像在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事。婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态”。

一些简单的例子可以说明外行对法学的“任意性”和疏远自然的惊讶。第一个例子肯定乏味，然而，正好由于它的简单性，可能为进一步的思考提供一个良好的起点。当我还是一名大学生时，一位医科大学生当着我的面，对当时德国民法典第1589条第2款“非婚生子女与其父亲不属于亲属”(今天不再有效)感到气愤。他认为这一规定是法学的任意，傲慢地否认生物的事实，还可能有点是羞羞答答和虚伪的道德等等。他明确地认为，法律不可能用这种方式对自然事实佯装不知。现在还有第二个例子：在关于自然法的学术讨论中，一个著名的生物学家例举出那个今天经常引用的惯例，这一惯例是在狼群博斗时观察到的：如果一匹狼输了，它就采取“谦卑的态度”，这促使其对手放弃吃掉它。明显地，浮现在那个生物学家脑海的思想是，一个真正的自然法，必须基于相似的方式植根于生物的事实中。从法学方面介绍给他的“自然法”，诸如在基本权利和人权中宣示出的自然法，之于他，似乎不是真正的自然法。还有最后一个例子：在医生圈子中，经常抱怨，法律者们缺乏对医疗职业(Heilberuf)的公正理解。感到特别有失体统的是，最高法官的判决也把必要的和精确进行的医疗手术认定为“身体伤害”，只不过是不予刑罚的，因为患者已声明同意手术。 这个观点显得与医疗职业的性质相矛盾，并且只可能解释为法律者们的自负。

尽管如此，法律者应该说些什么呢? 他如何能抵挡乏味、反感和怀疑呢? 首先仅仅只是因为：他用自己显得如此陌生和神秘的思维方式，很少信任门外汉。我们只能由此拯救法律者思维的声望：我们认真地分析法律者思维，包括它的歧途和失足，以及打算避免这种歧途和失足的努力。一如所有人类的追求和行为，法学也带有不足并遭受危险。但是，人们可以设想，众多优秀的人为之付出其精力的法学，不是没有理智的。

对此，不应掩饰，下面根据“导论”特点所作的阐述，是以传统的法律发现方法为出发点，并在总体上以此为基础。自本书1956年第一次出版以来，这些方法间或遭到异议。一如在我们这个世纪初，“自由法学派”、“利益法学”已为法律发现及其方法论指出了新的目标，那么，在当代，法律获得的理论和口号也未缺席。对它们不应不加以考虑。然而，在本质上，对于我来说，传统的方法论，如由萨维尼(Savigny)创立和自萨维尼以来的方法论，仍显得是一个足够坚实的基础，我们时代的法律者可以将之信任为其思想活动的基石。

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