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本文发表于《人民司法》2003年第2期
【内容提要】本文通过广泛考察有关西方主要国家宪法诉讼的各种文献，从理论与实践出发简要分析了宪法诉讼的各项主要机能，并对中国建立宪法诉讼提出了几个问题。
一、前言
从总的趋向考量，举凡推行宪法诉讼的国家或地区，都或先或后、在不同程度上和在不同范围里强化了宪法诉讼的机能。这是上个世纪40年代以来，在构筑宪政秩序的集体行动方面的一个特色。
在美国，自1930年代末起，因罗斯福总统的干预，联邦最高法院“积极保守主义年代已经走到了尽头”，司法消极主义成为法院的主流思想；在二战结束后流行的法律过程学派强调中立性原则以及法与政治的分离。但到了1960年代，美国联邦最高法院再次转向司法积极主义。[1]尼科罗·特罗卡在预测意大利司法制度的未来走向时，提出了更“积极的”法院和诉讼的公开“摊牌”化动向这一观念，并且指出，公众对司法部门的普遍满足和对其他政府部门的广泛不满足导致了将政府的政策问题转化为法律问题并且交由法院判决而非国家的政治机构决定这一现象的不断扩大。[2]在日本，学界认为法院行使违宪审查权过于消极，皆呼吁加强宪法诉讼的效能。[3]1958年法国第五共和国宪法即现行宪法正式确立了宪法委员会，并将其列为仅居总统、政府、议会之后，而居于司法机关、特别高等法院和经济与社会理事会之前的第四大国家机关。1958年法国宪法协商委员会指出：宪法委员会是“公共权力和谐运作的基本要素。”[4]奥地利根据1945年宪法设立了宪法法院。依据1976年宪法的规定，葡萄牙建立了双重折衷的宪法诉讼制度，使分散制和集中制并存，附带审查和抽象审查兼容。正如台湾学者陈铭祥博士所言：葡萄牙宪法诉讼制度是世界上最全面、最典型的宪法诉讼制度。[5]就加拿大而言，大卫·比蒂认为，通过尽可能严格地适用平衡及比例这两个原则，日本和加拿大最高法院最终可以共同促进其各自社会的正义和民主。[6]依据俄罗斯联邦现行宪法，俄罗斯联邦总统于1994年7月21日签署批准了《俄罗斯联邦宪法法院法》，于1996年12月31日签署批准了《俄罗斯联邦司法体系法》，这两份法律文件明确了宪法法院为宪法监督的司法机关的法律性质。[7]
由上可知，宪法诉讼的机能强化，是宪政监督制今后的基本趋势。但作为前提条件，应当从学说上总结其机能的范围及重点，并分析其成因；最后，必须说明的是，中国若导入宪法诉讼，其机能的范围与重点将如何设置，应注意什么问题？
二、表现宪法作为法律之机能
在英美许多著名学者看来，法律最必不可少的特性是它可作为纠纷裁断的依据。[8]正如戴雪所言，“为了我们眼下的目的，可以给法律下这样一个定义，即由法院强迫遵行的任何规则”。“法律必须由法院强迫遵行”。著名的法官、法学家波斯纳提出，“霍姆斯提出法律是对法官面临一个具体案件时将会做些什么的预测，他的路子是对的。”[9]所以，在出现以宪法的规则作为司法判断的依据之前，在英美国家许多著名学说看来，宪法并不是完全意义上的法，因为它不符合对法律的定义。不仅在英美，而且在其他国家，接受宪法是法律，是可以被法院作为裁判依据的法律这样一个观念，也是不久前的事情；并且，围绕这个观念，在某些国家（包括中国）还存在争议。“美国最高法院有理由确信，宪法是包含着一系列应当得到司法机构适用的法律规范的积极的法律。今天这种假设显然是毋庸置疑的或者显得有点老生常谈了。不过，不要忘记，直到最近，并未是在任何意义上所制定的‘宪法’的大多数国家中已经得到了承认。”[10]
本文以为，按照现代的法治原则，司法（即法院）最终审查制决定了所有主张自己是法律的规则（包括宪法中的规则）必须具有被法院解释、适用以作为解纠根据的意愿和能力，一言以蔽之，无诉讼即无法律，无诉讼即无宪法。大陆法系应朝这种“活法”观念接近，从机械的概念法学下解放出来。大陆法系，以二战为契机，对宪法的法属性的看法也已经出现了一个明显的变化，“在欧洲大多数国家中，已经确定这样的理念，即宪法是一种法律，即使它是一个特殊的法律。”[11]这表明，对于欧洲大多数国家来讲，宪法是法律这个思想，在二战之前并不是显然的，不证自明的，至少不是相当稳定和明确的。
宪法是由人民或人民的代议士创制的；它是写在纸上并予以出版发行的；议会根据宪法授权进行审议活动，遵行其确定的议事规则，行使其赋予的罢免权、撤销权、改变权、批准权等等，行政机关、司法机关也都是在宪法的规则指引下组织并运行的，公民也是在享受宪法所确定的权利，这些都是表现宪法作为行为规则的特性；可是，宪法还是无法牢固确立其作为最高规范的威摄力，人们总认为它仅是一种政治道德的宣言，是一种软法，或者是与我们每天与之打交道的法律不同的一种东西。宪法是法律，这个观念为什么非得由法院通过诉讼程序来表现呢？因为：其一，宪法入讼，宪法入院（即法院），大大增强了宪法的亲民性，易于培植其民情基础，使其变成了普通民众可资利用的护权武器，这是一个宪法俗化的过程；其二，与立法机构、行政机构执行宪法的风格不同，法院必须且能够以一整套象征仪式、正当程序以及最重要的——对宪法的规则在法庭上进行理性对话与驳辩的方式，即一种看得见、听得见、具体而微的方法，向公众公示宪法的存在及其权威；其三，最能表现宪法的不是上述的制宪、执宪、守宪等正常状态，而是具体的宪事纠纷。无论是立法机关还是行政机关，基本上没有对违法者的最终处理权，只有法院才享有对纠纷最终处理的优越性。而且，宪法诉讼往往牵涉到重大的问题，它裁判的主要对象是国家权力，引人瞩目。在日本，自卫队审判和教科书审判等包含政治上尖锐对立的案件，一般是将在政治过程中无法得到解决的政治主张作为宪法诉讼进行争议的，大多引起社会各界的普遍关注。[12]
三、约束权力之机能
约束权力，即将权力约束在宪法的范围内。对此，卡尔·娄文斯坦讲得比较好：“宪法是控制权力过程的基本文件，其目的在于提出限制和控制政权的范围，把规定的权力从统治者的绝对控制下解放出来，使他们在活动过程中取得合法的分享。”[13]美国著名的思想家潘恩指出：“宪法并不是政府（即指国家——作者注）的法令，而是人民组成政府的法令”，“必须从两方面来考虑宪法：首先是从建立政府并赋予它一种权力方面，其次是从调整和限制所赋予的权力方面。”[14]所以学者大多将近代宪法的基本作用定位在“控制权力”方面，其具体含义是指：“宪法对国家权力的规范化主要表现在：将人民委托给国家行使的权力划分为不同的部分，分别地设立相应的机关来行使。每一个机关都必须按照宪法规定的范围和程序来行使自己的权力，否则便要承担相应的法律责任，也就是承担由此而来的不利后果，从而使每一个机关行使的权力都是有限的，以防止专制制度之下那种权力的集中所产生的权力无限的现象发生。”[15]
为什么宪法诉讼具有如此机能呢？目前，在诸多宪法监督制度中，经历史和理论证明最为合理的是美国的附带审查方式。通过分析可以发现，此种方式比起立法机关监督模式、宪法法院监督模式（指大陆法系）具有以下三个特征，这三个特征使其能够充分发挥权力制约功能：一是附带审查式存在一个通过宪法诉讼的计算过程。依照成熟原则，法院行使违宪审查权只能以具体案件已被纳入诉讼程序为前提；法院只能在普通的案件中，附带审查合宪性问题，这种审查中，合乎理性的当事人在利益的争夺中，将数学形式的计算能力发挥到极端，其中包括对自身权利、利益的数字化界定，也包括对国家权力——包括立法权力、行政权力、司法权力——的重新发现和认识的问题。在对国家权力的分析和评价的争论中，原来写在宪法性文件中的权力范围、行使程序、责任等，被纳入对抗性的具体化、确定化、个案化过程中，实际上是将国家权力重新置于合乎理性的范围内，从而使权力经历了一次深刻的自我反思；二是附带审查式宪法诉讼的程序比其他模式更为繁琐和漫长，虽为普通程序，但更能使权力审查置于严格化的步骤中；三是附带审查式宪法诉讼比立法机关监督、宪法法院监督（以书面审为原则）具有更强有力的透明化机制，因为普通民众能够参与到对国家权力的辩论之中，切实地贯彻了卢梭的人民主权原则对国家权力予以限制的思想。
宪法诉讼是如何实现此项机能的？这在不同的国家具有不同的特征。首先是贯彻分权与制衡原则。分权与制衡原则由孟德斯鸠、洛克等进行了理论分析，在英、美等国宪法中得到了确认，英国著名宪法学家詹宁斯指出了这一点。[16]宪法诉讼的受案范围包括了“机关权限争议案件”。它是指“中央国家机关之间，中央机关与地方机关之间，地方国家机关相互之间发生权限有无或权限范围上的争议时，有关请求人请求宪法法院对此争议作出裁判的诉讼。”[17]国家机关之间的权限争端之所以会发生，是因为权力性质和范围划分的复杂性以及权力扩张的本性。通过宪法诉讼，使各权力行使主体在论争中进一步明确宪法和其他法律赋予它们的权力性质、范围、目的、贯彻权力之间的平衡与制约理念，从而达到以权力约束权力的目标。其次是有重点地约束权力。不同历史和文化传统的国家，在规范权力的重点上是不同的。美国以约束立法权为主，《联邦党人文集》清楚地表明了美国人对立法机关的权力的担心；“政治学说发生了显著的变化。现在明显地对立法机关表示怀疑，对它侵权行为的可能范围焦虑不安。”[18]英国则表示了对行政权的担忧，“戴雪的意思并不在于权力不应当被滥用，他的真正意图是，他认为广泛的行政权或‘执行’权容易被滥用，因此就不应当被授予。”[19]在法国，对司法权不信任的心理，极大地阻缓了宪法诉讼的确立，法国资产阶级革命的著名政治家西哀士曾建议成立“宪法委员会”，但遭到议会的强烈反对，他们认为这种监督将会导致产生“法官政府”。[20]美国宪法还对中央政府（联邦政府）的权力进行了限制。这些特色的形成是有深刻的历史、文化原因的。[21]
四、保全人权之机能
“按照西方的理论，宪法调整的关系一般包括两种：一种是国家机关与国家机关之间的权力分配问题；另一种就是国家、政府与公民之间的关系。”“宪法上规定的基本权利应当是公民对抗政府的基本权利，它不是用来对抗私法上的主体的。”[22]所以，通过宪法诉讼来保全人权，主要是从公共权力与人权之间的紧张关系来讲的，即如何防止公权力侵犯人权以及如何利用公权力促进人权。对于私主体侵犯人权的问题，主要是通过民事、刑事诉讼来解决。行政诉讼也担负着约束公权力侵犯人权的功能，但宪法诉讼发挥着与行政诉讼不同的功能：两者所调整的公权力从范围、重要性、影响力来看大为不同；后者无法救济的人权却可以通过宪法诉讼来实现。
现代的许多国家，都以自己的经验表明宪法诉讼是保障人权的最有效方式之一。日本学者在回顾日本国导入违宪审查制度的50年历史时指出，“从人权救济的观点来看，原则上，应该谋求基于对规制的合宪性进行严格审查的积极的人权保障。事实上，从本来的意义上来说，违宪审查要解决的问题占压倒多数的应该是人权救济。”在德国，请求侵害基本权救济的个人所提出的宪法异议，在诉讼的数量上是占压倒多数的。[23]在美国，宪法诉讼最为显著的领域是公民基本权利和公民自由之保障，在意大利等国家也是如此。[24]实施宪法诉讼活动的机构成为公民维护和改善人权的最重要场所。
以宪法诉讼手段保全人权，如前所言，一个最重要的途径是将权力约束在宪法范围内；这是从预防的角度来讲的。补充一点，它主要是通过宪法诉讼中的论争来逐步明确权力的目的、权力的范围、权力者的法律责任，防止权力出轨。除此以外，还存在着以下三种具体方式：第一，在穷尽一切救济后予以救济。根据美国宪法诉讼的“宪法问题回避原则”，“对那些既可作为宪法问题，采用宪法判断的方式加以解决，又可以作为非宪法问题来用其他方式加以解决的问题，应回避做出宪法判断，也就是不采用宪法判断的方式解决，而将其作为非宪法问题采用其他方式加以解决。” [25]所以，宪法诉讼是以诉讼方式保障人权中的最后一道关口。严格地讲，它主要是通过宪法诉愿程序来实现，即“公民的基本权利受到公权力的侵害，在穷尽其他救济程序或法律没有规定救济途径或其他救济程序根本不济时，向宪法法院提出诉讼，请求给予救济的制度。”[26]它是最后性诉讼，其理由是：所有具体的部门法（民法、刑法、行政法、经济法、社会法等）都是宪法的具体化，它们不可能详尽、准确、及时地表达宪法权利和宪治精神。第二，通过宪法诉讼发现新的人权。这方面的典型当算美国。美国法院在发现新的人权方面走得比较远，它们对新奇的诉讼请求表现了极大的理解与宽容，对社会变化和公民需求的反应变得更为敏捷和迅速了。例如，“从20世纪50年代开始，法院以宪法第14条修正案规定的平等保障原则打造出了一件强有力的反歧视武器，并将新的生机注入了权利法案，尤其是注入了刑事被告权利的保护，最终又通过‘发现’‘隐私权’扩展了一项新的受宪法保护的权利，隐私权是根据宪法的只言片语和对宪法‘精神’的感受而构造的权利。”[27]第三，注重对少数派权利的保护。民主制的基石是选举原理，但仅有选举并不能实现民主。“在各国选举实践中，虽然某一政党在全国的得票率不低，甚至超过20%以上，但由于其没有一个候选人在一个选区中获得多数。因此，其在议会不可能拥有一个席位。这样的选举很明显将少数人的意志排除于国家意志之外，容易形成多数人的专制。”[28]少数人无法在议会中形成自己的人权主张，但却可以在宪法诉讼中启动人权保全程序，以对抗多数人对其人权的压制。
五、政策形成之机能
法院以一个政策形成者的面貌展开司法过程，这在现代西方各国已不是什么奇事；并且此种政策功能有强化趋势。其主要原因是现代社会的新问题、新需求不断增多，立法及政治程序的漫长、制衡已不敷所需，且政治过程并不能非常敏锐地洞察民情，不能较长久地预测未来。普通法院是如此，宪法法院更是如此。著名的波斯纳就这样主张：“我认为对法官来说最好是将他们的工作理解为：在每一个案件中都努力获得特定情况下最合乎情理的结果，这些情况包括但不限于案件的事实、法律原则、前例以及诸如遵循前例这样的法治美德。”[29]1807年的瑞士法典的第一条第二款甚至明确规定：“如果不能从法律条文引出规则，法官应按照如果他是立法者将会颁布的规则来决定案件。”可见，从司法实践、学理、立法三方面来看，宪法诉讼的政策形成机能都得到了确认。从公众的反映来看，美国人“对法院的形成政策功能特别是司法审查抱有不满的人也不在少数。但另一方面，从总体上看，公众对法院的积极态度还是非常欢迎。看来法院已在政府结构中为自己获得了一个至关重要的角色。”[30]
按照实证主义法学的观念，法院只能是法律的严格执行者，大陆法系诸国一般都拥有一套体系谨严完备的制定法，极大地谦抑了法官的政策制定活动，法官正如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所指出的只不过是法律的代言人，是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。这就是经典的司法与政治分离的命题。在这种观念下，社会中不同的利益群体主要是通过选举代表自己利益的代表、压力性活动等政治过程来实现利益的满足。在法院的形成政策机能得到了诸多法学理论（自由法学、目的法学、现实主义法学、社会法学等）的支持后，民众的政治性行动有相当大一部分移到了宪法法院或普遍法院，“司法制度的巨大威力在于，它能使一项请求变成一条受保护的权利[装甲的权利（an ironclad right）]。……诉讼当事人必须执行法院发出的命令，即便是总统也不例外。”[31]所以其政策形成的机能富于效果。
一般而言，政策形成主要有两种方式：其一是概括的政策形成。即通过审查法律法规以及通过宪法诉愿等程序，宣布某些法律法规有效或无效、改变或撤销，形成某些人权，但并没有确定其具体内容。其二是具体的政策形成。学者称其为教示权。例如宪法审判机关在宪法判决中不但宣布某项法律违宪无效，而且还很详细地指出立法机关应基于什么原则进行立法，更有甚者，还指出立法机关所应立法的内容。这方面的典型例证是我国台湾“司法院大法官会议”于1997年有关军事审判法是否合宪一案。[32]
六、维持政治和平之机能
政治是一个利益表达与妥协的过程，民主的本质特征是妥协。“从法律规范的角度来讨论妥协性，最根本的是要在不同的利益集团之间达成一种求同存异的‘重叠性共识（Overlapping consensus）。为此需要宽容和忍让，需要对话和沟通，需要把立场问题变为利害问题，并且跳出非此即彼的思维陷阱而寻找出第三条道路来。”[33]因此，妥协也是和平的政治过程的根本标志，即共和主义的体现。宪法诉讼能够将尖锐的政治纷争技术化为法律上利害关系的论辩，将潜在的以暴力诉求为后盾的政治冲突转换成以证据和法条为根据的辩论状态，可以有效地预防政治理性蜕变为政治情绪，确保宪法之下的和平治理。学者认为，“宪法法院是反射出最高层政治斗争影像的一面镜子。它的作用，就是尽量地采用多种方式将最高层的政治斗争转变或转化为法律上的纷争。然后依据宪法来加以解决。”[34]可以说，宪法法院已经成了政治稳定器。
对政治和平的维持，主要通过以下方式来实现：第一，实现各政党之间的利益衡平。在实行多党制的西方国家，宪法法院以中立者身份对各政党之间的纷争以宪法为依据进行裁判，实现各党之间的沟通与对话，最终达成利益的共识与退让。第二，实现市民社会与政治国家之间的妥协。“在西欧资本主义兴起过程中出现的宪政体制，从自然法学说的角度来看是基于天赋人权的社会契约的制度表现，但从法社会史的角度来看，其实是市民社会与王权国家之间交涉——妥协——再交涉——再妥协的结果。”[35]在现代西方也是如此，只不过这种“交涉——妥协”不再是以革命或改良方式来实现，而是以各种制度化装置来达成，其中最重要的一种是宪法诉讼制度。第三，通过审理机关权限争议案件，实现各国家机关之间争权夺利的平抑作用，防止政治的自我分裂。第四，通过社团违宪审查，确保巨型组织作出无害于民主的行动。包括奥尔逊（Olson）在内的许多知识分子在他们的组织理论中都指出了大型公司和组织对社会所造成的危害。如跨国公司、组织，特别是暴力与恐怖集团，这是宪法法院能够施展才能的广阔空间。
七、结语
在中国，由最高法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题在2001年8月13日作出的批复（司法解释）中所启动的“宪法司法化”，引起了各方面的激烈争论。正如多数学者所言，在中国已不是要否建立宪法诉讼的问题，而是如何建立有中国特色的宪法诉讼制度。本文以为，在渐进式建立中国式的宪法诉讼制度时，应当注意以下几个问题：首先，必须十分注重对西方各国宪法诉讼机能的深入研究，并具体分析其特征，成因以及条件。其次，建立中国式宪法诉讼制度，必须注意上述的各项机能的综合发挥，但又以人权保全和权力制约为重点；其中，在权力制约上，要以行政权为重点对象，而不是立法权，也不是司法权。第三，建立中国式宪法诉讼机能，必须坚持中国共产党的领导和多党合作的政治协商制度，必须坚持人民民主的基本政治原则和人民代表大会的基本政治制度。
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