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内容提要:本文从概念比较的角度对宪法诉讼与司法审查、违宪审查作了比较,并由此界定了宪法诉讼的概念,即“宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态,即依据宪法的最高价值,由特定机关审查法律的违宪与否,使违宪的法律或行为失去效力的一种制度。”在此基础上,对与其相关的几个范畴作了区分。此外,本文着重论述了宪法诉讼的四个特征,即,⑴宪法诉讼判断的依据是宪法的最高价值;⑵宪法诉讼中行使违宪审查权的是特定的机关;⑶宪法诉讼的对象是特定法律的违宪与否;⑷宪法诉讼的结果是:违宪法律无效。
主题词:司法审查 最高价值 政治冲突
宪法学者们普遍认为,宪法发挥生命力的条件之一是规范与现实、存在与当为的统一,在两者的平衡中发挥宪法的作用。防止宪法危机的基本途径是树立宪法的至上性,依照规范调整社会生活。此外,实现宪法规范向宪法现实的转化,还必需从制度的层面着眼和设计。宪法所设定的权力由于其本身所具有的“恶性”特征,在宪法秩序的形成过程中,不可避免地会出现“轨道”交叉甚至“重合”的现象,这势必会损害在权力正常运行状态下宪法所保护的公民权益,从而阻碍宪政理想的实现。这种客观现实向人们提出这样一种需要:建立一种矫正机制,以消除权力运行的紊乱或无序化状态,恢复权力的正常运行,保障人权。在民主与法治的条件下,这种矫正一般通过诉讼形式,严格地说,只能通过宪法诉讼的形式,宪政理想才有得以实现的制度基础。
一、宪法诉讼的概念
㈠宪法诉讼概念的界定
诉讼机制的作用表现为:依据社会冲突的不同状况,运用诉讼手段对冲突实施不同的排解和抑制,维护和整合现实统治关系,从而实现社会控制。它作为一种解决社会冲突的形式经历了由一元化向多元化的演进过程,在此过程中,权力逐渐弱化,权利日趋受到尊重,从而使得向二者平衡基础上得以形成的“社会和谐”迈进。宪法诉讼的形成,反映了社会整合机能的健全以及人们对身处其中的现实文明社会的主观认同。
1803年美国的“马伯里诉麦迪逊”一案开创了宪法诉讼的先河,由此确立了由司法机关审查法律违宪与否的先例,并逐步波及到欧洲。本世纪初叶,尤其是在两次世界大战期间,美国模式在欧洲特别是法、德、意各国,非常地走红。①在相当长的一段时间里,司法审查成了宪法诉讼的同义语,这从其实体内涵以及在人们头脑中的意识反馈来说,无疑是同一的,但从学理的考究着眼,似还存在着进一步加以界定的必要。“司法审查制度,是指司法机关通过司法程序审查和裁决立法案或行政行为是否违宪的一种制度。”②它侧重于诉讼主体机关的司法属性,反映了人们对宪法诉讼性质潜意识的价值取向,然而不能因此而把其与宪法诉讼加以等同。在不同的宪法文化背景下,司法审查有着不同的内容,在相当多的场合,二者表现出不对等性。例如,在中国,司法审查是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。③在英国,司法审查是指普通法院对行政机关的决定、行政裁判所和低级法院的裁决是否合法的审查。由于英国议会享有最高权力,又没有一部效力高于法律的成文宪法,因此,与美国不同,对法律违宪与否的审查不在司法审查之外。
与宪法诉讼相关联的另一个问题是“违宪审查”,在许多场合,二者在同一的意义上被加以使用。例如,户波江二在对日本宪法诉讼实施50年做了回顾后写道:“对日本违宪审查制所期待的,最重要的是要提高宪法判例的质量,在充实议论的同时,作出有利于保障人权的判决。为此,应扩大宪法诉讼的入口,必须研究和扩大对宪法案件提起诉讼的可能性”。④此外,一些致力于宪法诉讼制度研究的学者,在其著述中也将这二者加以混同使用。⑤诚然,从宪法保障的广义角度来看,二者具有一致性。但对具体的宪法诉讼制度进行学理上的考究和机能上的设置,必须对此二者加以区分。虽然这样颇有些文字游戏的味道,但依然感觉有其必要性。笔者认为,宪法诉讼可以被视为违宪审查制度的一个组成部分,但不可将二者加以等同,两者的主要区别在于:
第一,宪法诉讼一般是以对宪法所规定的权利主体受到既定损害为前提,而违宪审查则不一定要求有既定违宪损害事实的存在。
第二,违宪审查制是一种包括非诉讼程序审查和诉讼程序审查的方式,它既可以是事先的,也可以是事后的;宪法诉讼则仅是一种通过诉讼程序审查法律或行为是否违宪的一种审判活动。
第三,违宪审查或者是在双方当事人地位平等的基础上进行,或者只需要一个单方的违宪审查机关按特定程序来进行;而宪法诉讼则必须是在宪法诉讼当事人地位平等的基础上进行。
第四,宪法诉讼必然涉及到违宪审查,但进行违宪审查并不必然地要进行宪法诉讼。宪法诉讼是一种消极的违宪审查。
民主社会发展到今天,宪法的实体性正义价值已基本得到保障,但仅此尚不足行。宪政理想的实现,还指向于宪法诉讼正义价值的保障,而后者在现实社会的实施却依然是步履维艰的。机制的设置,有赖于理论的探究。对宪法诉讼概念的界定,应着眼于一种复杂但高效的机制,而不仅仅是从宪法保障的角度立论,对其作出宽泛的、广义的理解。同时,作为一种新的诉讼形态,还应注意到其本身所固有的特殊性,考虑到其与以往几种诉讼形态,即民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼在诸多方面的差别,基于如是考虑,笔者以为对宪法诉讼的概念应作如此界定:宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态,即依据宪法的最高价值,由特定机关审查法律的违宪与否,使违宪的法律或行为失去效力的一种制度。
㈡宪法诉讼和其它诉讼形式的区别
1.宪法诉讼同刑事诉讼、民事诉讼三者的差别
首先,诉讼的主体不同。刑事诉讼参与的主体是各级普通法院、警察机关、自诉人、公诉人、被告人等;民事诉讼的主体是原告(或者代理人)、被告(或者代理人)、各级普通法院;宪法诉讼的主体则是违宪审查机关、原告人(在欧洲有时表现为公民或乡镇议会)以及具有立法权的国家机关。
其次,诉讼的客体不同。刑事诉讼的客体是被犯罪嫌疑人侵害的社会关系;民事诉讼的客体是需要通过审判加以确定的民事法律关系或者合法权益;宪法诉讼的客体则是某项特定法律的合宪性。
再次,诉讼成立的条件不同。民事诉讼或者刑事诉讼以客观存在的已经发生的既定损害事实为其成立依据,宪法诉讼则不以此项条件为前提。
最后,诉讼的结果不同。刑事诉讼的结果通常表现为对被告人科以具体的刑罚;民事诉讼的结果表现为确定具体的权利义务关系;而宪法诉讼最终的结果是:违宪的法律被认为无效。
2.宪法诉讼和行政诉讼的不同
首先,二者的管辖机关不同。宪法诉讼由特定的审查诉讼的机关管辖;行政诉讼则根据案件的性质,不同等级的法院有不同的管辖范围。
其次,二者的诉讼范围不同。宪法诉讼通常指向于某项特定法律的违宪与否或者说抽象的违宪规范;而行政诉讼涉及到行政机关所属内部工作人员所为的某项具体行政行为。
再次,诉讼的结果不同。宪法诉讼的结果是宣布某项法律违宪;行政诉讼的结局则或者是合法权益受到某行政行为侵犯的受害当事人胜诉,撤销错误的行政行为,赔偿受害者遭受的损失;或者是行政机关胜诉,维持原来的行政处分。
最后,诉讼成立的前提不同。行政诉讼以客观存在的发生损害的事实为依据;而宪法诉讼则不要求损害一定发生。
二、宪法诉讼的特征
㈠宪法诉讼判断的依据是宪法的最高价值
民主社会人们意念中的价值目标,在政治上的显现必然是立宪主义政治。立宪主义实现的前提是有一部具有“正当性”的宪法,而宪法的“正当性”是和宪法的最高价值紧密联系在一起的。宪法作为一种价值体系,其至上性植根于国民合意的基础之上。从历史的角度考察,宪法自身显然是为了一定的目的和理念而存在的,而目的和理念又是人们在社会生活中根据社会需要而做出的一种抉择。这种抉择的内蕴或根本在于其内涵的“理性和正义”,它赋予宪法以至上性的价值。实现宪政理想,必须厉行法治、保障民主。宪法本身就是民主和法治的集中概括,是二者的联结部和统一体,法治是宪政之纲、民主是宪政之魂,而法治国的基本原则就是民主为本,法律至上,宪法至尊。宪法规范的有效实现,形成宪法秩序,但宪法秩序的形成与发展不仅需要宪法本身的调整,同时也需要一种体现宪法精神的诉讼机制的操作,通过宪法诉讼,实现宪法由规范层面向现实层面的转化。自然,宪法诉讼判断的依据只能是宪法的最高价值。
如前所述,1803年,以美国的马伯里诉麦迪逊案为契机,揭开了宪法诉讼的序幕。在该案中,首席法官马歇尔提出了一个极有价值的宪法问题———一部违宪的国会立法是否成为国家的法律?他认为,宪法是由人民制定的,是人民设定未来政府的方案,具有最高的法律效力。立法机构的权力是有限的。他说:“宪法要么是优先的、最高的法律,不能以普通方法加以改变;要么就同普通立法一样,立法机关想怎么改变就怎么改变。此外别无他途。如果是前一种的话,立法机关所立的与宪法相抵触的法就不是法律;如果是后一种的话,那么成文宪法就是荒谬的企图,限制权力的企图本身就是不可限制的”。他说,“显然,制定宪法的人都意在使宪法成为国家的根本法,最高的法,因此任何理论都必然是,立法机关制定的法律若与宪法相违背就是无效的。”⑥他认为,这是一条基本的原则,必须坚守。最后,马歇尔在判决中宣布:“违宪的法律不是法律”。很显然,美国最高法院在诉讼判断中依据了宪法的最高价值原则。
如果说上述判决显示了宪法诉讼中法官依据宪法最高价值的自觉性的话,那么,蕴含于其中的“精神”则奠定了做出此番依据的客观必然性。
长久以来,美国人对其宪法的崇拜经常达到一种无以复加的地步。对此的解释很多,但最令人信服的是将此归结于深深植根于美国人心目中的信念———宪法表达了更高级的法,它实际上是不完美的人最为完美地复制布莱克斯通所至尊为“区分善恶的永恒不变的法,这种法连造物主本身在其设定的所有管理制度中都予以遵守,而且只要这种法有必要来指导人类行为,那么造物主就使人类理性能够发现它。”⑦由此可见,美国宪法的最高价值以及对它尊崇的要求,奠基在一个共同的、早已确立的基础之上,即人们深信有一种法高于人间统治者的意志,它反映了人类理性,外载于宪法之中。这种内在的基础决定了宪法诉讼中依据宪法最高价值加以判断的必然性和由此所做判决的令人信服性。1732年,英国博林布罗克勋爵曾这样写道:“用贴切与严谨的话来说,宪法一词,意味着由某些不变的合理原则衍生出来并旨在实现特定公益目标的法律、体制与习惯做法的集合体,它构成一国的基本制度,在此制度之下,公众方可接受管制。”⑧这一定义典型地反映了英国人的宪法观,它强调的是一些古已有之的不变的“合理原则”,这些“合理原则”赋予宪法正当性的基础并因之而具有至上性的价值,为广大人民所尊奉,由此也成为英国宪法诉讼(有些人认为英国无宪法诉讼)中判断的依据。《人权宣言》无疑是法国宪法最为光辉的一页,它把平等和自由紧密地结合起来,反映了人们的宪政理想,革命党人和资产阶级全部都寄予无比的希望。以此为序言的法国宪法体现了这种理想并且由于它所内涵的“理性和正义”而具有至上性的价值从而也就成为宪法委员会评判的依据。
㈡宪法诉讼中行使违宪审查权的是特定的机关
诉讼,就其一般情形而言,有当事人主义和职权主义之分,但具体到宪法诉讼,就应该而且只能采职权主义方式。这种方式在组织机构上的外现就是宪法诉讼主体的特定性。在1803年“马伯里诉麦迪逊”一案中,马歇尔曾明确宣布:“阐明法律的意义是法院的职权。”⑨从此,开创了联邦最高法院审查国会法律的先例。此后,美国的司法审查对欧美和世界其它一些国家产生了很大影响。1931年西班牙共和国曾建立“宪法保障法院”,其成员由群众团体选举产生,主要职权是监督宪法的实施。二战后,西欧各国重建政治制度,尤为重视保障尊重基本人权,不可避免地,美国影响也大大增强,这既有国际政治方面的原因,同时也因为其宪法制度的成功为世人所公认。欧洲各国的新宪法明显地反映出美国制度确有魅力,尤其是宪法诉讼。西欧北欧的各个国家(除英国、荷兰、芬兰和卢森堡外)最终都向某种形式的宪法诉讼制度迈进。斯堪的纳维亚各国、希腊、瑞士接纳了宪法诉讼的美国模式,由拥有一般管辖权的法院执掌违宪审查权。10 在日本,由于众所周知的原因,宪法诉讼制度也明显地受到了美国的影响,实行美国型的司法审查制,由普通法院在审理民事、刑事、行政案件的过程中,就对涉及该案的法律、法规等的合宪性进行附随型审查,但法院在行使违宪审查权时要比美国法院保守、谨慎。
本世纪初叶,尤其在两次世界大战期间,美国的宪法诉讼模式在欧洲特别走红。在法国,从1902年开始,比较立法协会(ＳｏｃｉｔｌｇｓｉｌａｔｉｏｎＣｏｍｐａｒｅ)的拉尔诺德会长发起了一场旨在建立美国式宪法诉讼制度的运动。德国自1925年11月4日帝国法院的一个判决开始,普通法院就担负起根据魏玛宪法第102条审查法律合宪性的重任。但是普通法院并不直接根据宪法审理具体案件。它们不能阻止“议会对宪法的不计其数的事先违反。”11 意大利在战后建立宪法法院之前,曾采纳过一段时间美国模式。但是正如凯尔森所说:“企图对所有可能的宪法提出一种统一的解决方式……是不可能的;”“违宪审查必须根据每一种宪法各自的特点来组织。” 12事实上,美国的宪法诉讼模式在欧洲并未获得成功。制度的移植必须以本国文化的可容性为依据,否则就会水土不服。让里弗罗在一次欧洲宪法法院国际研讨会的总结发言里,对此作了形象的描述:“那时候(二战以前)违宪审查之于公法就像西部片和美国喜剧片之于电影一样,是一种地道的美国货。”13
欧洲(除北欧以外)在早期建立美国式宪法诉讼制度的尝试搁浅后,转而采用一种适合于欧洲宪法文化的模式———奥地利模式或曰凯尔森模式,我们称之为欧洲模式。1949年联邦德国宪法规定宪法法院为违宪审查机关,法国则于1958年设立了宪法委员会,并于1959年开始运作。其它一些欧洲国家如意大利、奥地利也设置了类似的机构。在亚洲,韩国设立了宪法裁判所,作为专门的违宪审查机构。
如上所述,两种模式的宪法诉讼制度形式不同,特点各异,但就违宪审查机关主体的特定性来讲,却是共同的,它反映了世界宪法文化发展的共同特征。
㈢宪法诉讼的对象是特定法律的违宪与否
从本质上讲,特定法律是否违宪属于一种政治冲突———社会冲突的极端形式。这种政治冲突在其解决过程中通常指向于某项法律是否违宪。然而从源头考察却可看出:法律是否违宪这一命题在多数情况下是由某机关职权行使的正当与否以及与此相联系的公民神圣的宪法权利是否遭受侵害而引发的,对后者的认识差异直接导致了冲突的发生。从而,从追本溯源的角度出发,以实现社会和谐为己任的社会控制系统就担负起了消除冲突的重任。在民主社会条件下,如何解决冲突也是摆在追求宪政理想的人们面前的一项严肃课题。
关于“冲突”,学者们从不同的角度作了论述。克林顿·Ｆ·芬克认为,“冲突是任何两个或两个以上的统一体由至少一种对抗性心理关系形式或至少一种对抗性互动关系形式相连接起来的社会情况或社会过程。”14 特纳则认为,“冲突指各派之间直接的和公开的旨在遏制各自对手并实现自己目的的互动。” 15伦德堡(Ｇ.Ａ.Ｌａｎｄｂｅｒｇ)在《社会学基本原理》一书中,把“对立各方之间沟通的中止”或“沟通断绝”视为冲突的实质形态。16上述观点显然是从社会学意义上着眼,而没有从冲突的社会意义及认识冲突的社会目的或者说没有从冲突和现实秩序的关系上立论。我国学者顾培东从法学的角度对冲突的本质作了界定:“主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。” 17在此基础上,他认为:在任何社会中,社会冲突———除去齐美尔所谓的“合法冲突”———都意味着对该社会既有制度、秩序以及主流道德意识原则的损害,都标志着社会运行的某一局部的非正常状态。甚至可以认为,社会冲突的出现所表明的不是社会整合机能的健全,而恰恰是整合机能的病态。也正因为如此,消除冲突,减少或避免冲突总是构成特定社会制度下社会控制的基本任务。18与此相反,特纳等人则认为冲突在某种程度上代表着进步,反映了新旧事物的碰撞,因而对社会也表现出积极推动的作用。然而,不可忘记的是民主社会发展到今天,社会进步的标志已不再以摧毁旧势力、建立新秩序为参照,而愈发趋向于注重现实社会秩序的稳定以及控制机能的健全,这就要求从法学乃至宪政的角度对冲突及其功能做出新的界定和思索,这一观点无疑反映了这一现实要求。基于此,为民主社会设计一种有效的控制机制就成为宪政的应有之义和理想得以实现的的制度基础。
社会冲突的形式各异,对社会的危害也各不相同,由此,对冲突的解决方式也显现出多元化的特征。然而,在解决冲突的时候必须始终牢记的是:冲突的解决是和人类文明程度联系在一起的,这也正如“自力救济”代表落后,“公力救济”反映文明一样。政治冲突的严峻性对解决冲突的方式提出了高标准的要求,渴望民主追求宪政的人们对其解决也表现了殷切的希望,两种因素的交织凝结出一种民主社会解决政治冲突的新方式———宪法诉讼,作为冲突外现的“法律合宪与否”的命题从而也进入了宪法诉讼机制之中,并与“马歇尔”的名字紧密联系在一起,受到民主社会人们的广泛认同。
㈣宪法诉讼的结果是:违宪法律无效
宪法诉讼是一种特殊的诉讼形态,具体到判决方面,体现为:它不设定具体的权利义务,也不科以具体的处罚,只是宣布某项法律违宪无效。但如前所述,两大法系宪法诉讼的主体机构是不一致的,其各自所作出的判决效力因而也存在明显的差异。
在美国的宪法诉讼制度下,违宪审查权是分散的,存在于整个司法体系,与一般司法管理没有显著的区别。这就必然使得宪法诉讼和其它形式的诉讼交织在一起,不象欧洲那样集中。用托克维尔的话说,“美国法院只有在争讼时才判决,它只处理特定的事项,除非诉诸于它,否则它就不能管辖。” 19基于此,法院的审查,只能作出原则上仅对本案有效的判决。在以美国为模型建立起来的宪法诉讼体制下,法院只在审理具体案件的过程中对适用于该案件的法律进行合宪性审查,法院如果认为该项法律违宪,只是拒绝将其适用于其所审理的案件而无权对其加以改变或予以撤销。因此判决只对该案件的当事人有效,即只具有个案效力。但是,实行普通法院型的国家除日本外均为英美法系国家,承认判例法的效力,这样,个案效力与先例原则就得以结合,使法院的判决在事实上具有一般效力。
在欧洲型的宪法诉讼中,宪法问题由专门为此而设的法院裁决,并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。在审查方式上,欧洲国家一般只是以某种抽象的方式审查,这和美国也不同。另外,实行欧洲型宪法诉讼的国家多为大陆法系国家,不承认判例是法的渊源之一,故不存在先例约束原则。再者,欧洲各国的违宪问题一般是由公共权利机构(政府、议员、法院)提出,而不是由个人提起的。基于上述原因,各国宪法均赋予宪法法院的判决以一般的效力,即有权撤销违宪的法律,使其失去法律效力。在个别情况下,违宪判决还具有溯及力。为此,凯尔森把宪法法院称为“消极立法者”,以期与国会———“积极立法者”相区别。
综上所述,两大法系国家宪法诉讼的结果表现出一种共同的特征:违宪的法律无效。
注释:
①(法)路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,见《宪政与权利》第33页。
②韩大元:《美国司法审查制度探讨》,载《外国法译评》1989年第4期。
③罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第3页。
④(日)户波江二:《司法权与违宪审查制度的50年》,载《外国法译评》1997年第1期。
⑤日本一些学者对宪法诉讼制度的论述经常用违宪审查一词。如,园部逸夫《违宪审查的法理》,《法曹时报》第47卷第11号(1995年)第2787页;佐佐木雅寿:《现代违宪审查权的性格》,有斐阁1995年版等。
⑥见美国最高法院判例词。载,ＧｅｒａｌｄＧｕｎｔｈｅｒ:Ｃｏｎｓｔｉ ｔｕｔｉｏｎａｌｌａｗ,ＴｅｎｔｈＥｄｉｔｉｏｎ,ＦｏｕｎｄａｔｉｏｎＰｒｅｓｓ,1980.
⑦转引自:(美)爱德华·Ｓ·考文著,强世劲译《美国宪法的高级法背景》,生活·读书·新知三联书店1996年11月北京第1版,第2页。
⑧转引自:戈登·伍德《十八世纪英国人的宪法观》一文。
⑨转引自洛克哈特等著:《宪法性法律》,1975年英文版,第1-7页。
⑩见Ｃａｐｐｅｌｌｅｔｔｉａｎｄｃｏｈｎ,ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＬａｗ,Ｐ14.
11见Ｊ.Ｃ.Ｂｅｇｕｉｎ,ｌｅＣｏｎｔｒｏｏｌｅｄｅｌａＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｔ啨ｄｅｓｌｏｉｓｅｎＲ.Ｆ.Ａ(Ｐａｒｉｓ:Ｅｃｏｎｏｍｉｃａ1982),Ｐ18.
12见ＨａｎｓＫｅｌｓｅｎ,“ｌａｇａｒａｔｉｅｊｕｒｉｄｉｃｔｉｏｎｎｅｌｌｅｄｅｌａＣｏｎｓｔｉ ｔｕｔｉｏｎ”,Ｒｅｖｕｅｄｕｄｒｏｉｔｐｕｂｌｉｃｅｔｄｅｌａｓｃｉｅｎｃｅｐｏｌｉｔｉｑｕｅ(1928),Ｎｏ.45Ｐ201.
13(法)路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,见《宪政与权利》,第30页。
14见Ｃ·Ｆ·芬克:《社会冲突理论中的难题概念》,载《解决冲突杂志》第12期(1968年12月),第456页。
15见特纳:《现代西方社会学理论》中译本,第245页。
16见科塞:《社会冲突的功能》中译本,华夏出版社1989年版,第9页。
17 18见顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年3月第1版,第5、18页。
19见ＡｌｅｘｉｓｄｅＴｏｃｑｕｅｖｉｌｌｅ,Ｄｅｌａｄ埁ｍｏｃｒａｔｉｅｅｎＡｍｅｒｉｑｕｅ,1835,ｌｏｌｌｅｃｔｉｏｎ10/18(ｐａｒｉｓ:1963),Ｐ78. |
