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优秀毕业论文：浅析行政比例原则及引进

 

浅析行政比例原则及引进

                                                         褚贤君*

 

【内容摘要】 比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。文章分析了行政比例原则的渊源、内涵、位阶以及该原则在国外国行政法中的适用，在此基础上，与合理性原则作比较简要论述我国行政法引入比例原则的必要性和可行性。

【Contents summary 】The proportion principle focuses on the equilibrium of law benefit, regard safeguarding and developing the civil right as final home, it is administrative law that control freedom an important principle .the article has analyzed the administrative proportion principle origin, the connotation, the position step as well as this principle in overseas country administrative law being suitable, in this foundation, does with the rational principle quite briefly elaborates our country administrative law introduction proportion principle necessity and the feasibility.

【关键词】  行政法；比例原则；比较；引进

【Keywords】Administrative law; Proportion principle; Compared with; Introduction

一、行政比例原则

（一）渊源

行政比例原则是德国联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发展起来而逐步得到广泛承认的一个基本原则而非成文法明文规定的。其虽然可以追溯到英国大宪章的规定——人民不得因为轻罪而得到重罚，但在宪法—公法领域最早起源和形成于19世纪的德国警察法中，1882年7月14日普鲁士高等法院在著名的“十字架山”案件判决中，[①]对警察机关援引为促进福祉而制定的建筑法令（禁区令）以未得法律授权为理由而宣告原告胜诉。[②]该判决使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》使比例原则最终为立法所肯定。该法规定警察处分必须具有“必要性”方属合法，并在四十一条第二款将“必要性”明确界定为：“若有多种方法是以维护公共安全、公共秩序或有效地防御对公共安全或公共秩序有害之危险，则警察机关得选择一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小为之。”[③]作为行政法学通说的比例原则的“三阶理论”或“三分法”，是于1958年6月11日德国联邦宪法法院通过“药房案”的判决确立的，[④]其同时承认了比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准。

（二）内涵

行政比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。[⑤]该原则主要调整两类关系：一是国家活动中的目的与实现目的的手段之间的关系；二是公民的自由权利与公共利益需要的关系。[⑥]两类关系应各自达到均衡。比例原则是一个广义的概念，其所包含的三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”和“价值取向”三个方面规范着它们之间的比例关系，共同构成了比例原则的内涵：

1、适当性原则。其又称适应性原则、适合性原则、妥当性原则等，是指行政机关所采取的手段必须能够实现行政目的或至少应有助于达成其所追求的目的。它针对的是行政手段与行政目的之间的客观联系，要求实现行政目的的手段必须适合于达成行政目的。适用该原则以目的正当为前提，在此前提下，行政手段能够实现行政目的是适当性原则的核心。依德国联邦宪法法院的解释，即使行政行为或行政措施只是部分有助于目的达成，就未违反适当性原则。可见，联邦宪法法院采取的是一种最低标准。只要手段不是完全或全然不适合，就不违反比例原则。例如，因当事人建房的诸多手段中欠缺一个本来可补办的手续，就责令整个项目全部停止施工，甚至无限期的停工，就明显违反了比例原则。同时，适用该原则要求目的与手段之间必须有必然联系，适当性原则将手段放在公益之下考虑，因此，其以目的取向为导向。

2、必要性原则。又称最小损害原则、不可替代原则、最温和之手段原则等，该原则以适当性原则为存在前提，是指在众多能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择采取对相对人权利限制或侵害最小的手段，即该手段对行政目的的达成是必要的。所谓“必要”，是指对不可避免的侵害行政机关只能选择最小、为达成目的以无可避免的侵害手段，即最温和的手段来实施，一般采用“经验的因果律”来考虑诸手段之间的选择问题，也就是要从以往的经验与学识的积累，对所追求的目的与采取的手段之间的相当比例进行判断。要求采取最温和手段的必要性原则是比例原则的核心内容，适用该原则的前提是必须存在多种实现该行政目的的方式或手段。例如：对于轻微违反治安管理的行为人，采取警告、罚款或行政拘留等措施均能达到处罚的目的，但相比较而言，采取警告或罚款进行处罚对行为人造成的损害明显轻于行政拘留，因此，应该采取前两种处罚措施而不是后者。否则，就可能违反必要性原则。魏玛时代的行政法学者（F.Fleiner）就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”（只用鸟枪即可）。

可见，必要性原则将手段放在人权保障之下考虑的，是以法律后果为导向的。

3、均衡性原则。又称狭义比例原则或法益相称性原则等，是指行政主体所采取的为达到行政目的所必要的手段，不能给行政相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害，即行政手段对行政相对人权益的损害必须小于该行政目的所追求的社会公共利益，两者之间必须合比例或相称。该原则实际是一种“利益衡量”的方式：手段不得与所追求的目的不成比例——私益与公益的衡量。[⑦]这种利益衡量很难精确的把握。所以，该原则是一个抽象的概念，并非是精确无误的法则，需在人民利益、公共利益、手段的合适程度之间进行综合判断，[⑧]它从价值层面要求手段与目的合乎比例，在人权保障日益重要的今天显得尤为重要。比如：警察在街头使用枪支时，就涉及到公共利益、警察公共利益、第三人利益、受违法犯罪侵害的人的利益、以及枪械施加对象的利益（生命、健康权）之间的冲突问题，因此，必须在价值层面进行考量和权衡。

可见，均衡性原则从全局考虑，兼顾公益与私益，是以价值取向为导向的。

比例原则的三个子原则既相对独立、又有一定的位阶层次。适当性原则与妥当性原则均是从目的的实现出发来注重手段的选择，应属同一层次；均衡性原则注重目的本身的考量。在三个子原则中，适当性原则是必要性原则适用的前提，均衡性原则处于相对较高层次的地位，由于其注重的是是否需要采取行政手段来侵害相对人的权益，所以，即使一项行政措施符合前两项原则，也可能被该项原则所推翻。上述三个层次，实践中在具体个案的适用上，无须按部就班严格遵守顺序要求，完全可依具体需要利用各子原则。联邦宪法法院对于比例原则的适用，则先审查适当性再次审查必要性，最后才决定均衡问题。[⑨]

就比例原则子原则的划分上，存在另外一种理论“二分法”，其不同主要是针对适当性原则而言。学者乐雪（P.Lerche）将广义的比例原则定名为过渡禁止原则，其由必要性原则及比例原则构成。他认为在实际的运作中，必要性原则包含了妥当性原则（适当性原则）的功用了。[⑩]陈新民教授也认为以“二阶理论”为妥。[11]还有人认为“在行政实践中，任何一个措施都‘多多少少’会有助于达成目的，因此本原则（必要性原则）实际上很难派上用场。”[12]笔者认为，固然在理论的划分上，三阶理论存在重合或重叠的情形，但“二分法”亦有失妥当。理由如下：

1、 位阶理论在实践中更具操作性。适当性原则以目的取向为导向关注手段对目的的实现作用；必要性原则以法律后果为导向关注手段的最小负面影响；均衡性原则从全局出发，以价值取向为导向注重行政手段对相对人权益的侵害。它们的角度不同，在对个案的判断和思维分析中，更具合理性。

2、 从前文对比例原则渊源、内涵的分析看，其三个子原则具有相对独立性，具有一定的“层次秩序”，再者它是从判例中发展而形成的，所以其价值是不言而喻的。因此，二阶理论作为理论研究具有新颖性，但就长远发展以及现实个案的具体操作上，它的局限性也是很明显的。

（三）位阶

通说认为比例原则是具有宪法位阶的不成文法规范。其意义在于，不仅在个案情形上限制人权的法律规定必须具有公共利益需要之前提，而且在立法目的上，如果没有公共利益需要来限制人权，则会产生立法违宪的问题。关于比例原则的法律位阶是存在争议的。有学者从其宪法位阶出发认为，比例原则应为行政法的基本原则之一。[13]也有学者从比例原则的适用范围出发，认为“比例原则仅适用于干涉行政，难以涵盖合理性原则的全部内容，不具备行政法基本原则所要求的普适性或涵盖性，难以承担起基本原则的重任。”[14]笔者认为，应将比例原则作为行政法基本原则。理由如下：

1、 从比例原则的内涵和其所调整的两类基本关系可以看出，比例原则符合行政法基本原则的精神，也符合行政法所调整的最本质的关系，即公共利益与私人利益的关系。

2、 目前尽管比例原则仅适用于行政干预领域，但随着现代行政法的发展，给付行政、授权行政大量出现，为了适应现代行政发展的特点、要求，也应将比例原则置于更广阔的背景下阐发，充分发挥其作用，而不能局限于经验的研究。无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受比例原则的规范和制约。

二、比例原则在国外行政法中的适用

比例原则源于德国警察法，奥托·迈耶将其誉为行政法中的“皇冠原则”陈新民教授称其为行政法中的“帝王条款”如同诚信原则在民法中的地位一样。可见，比例原则的重要性。然而，德国虽为该原则的发源地，但其在比例原则的适用上却不如有些国家和地区广泛和深入，在1976年制定的《联邦行政程序法》及其以后的历次修订中都没有明确规定比例原则是行政程序法的基本原则，只是在个别条款中体现了比例原则的基本精神。[15]比例原则是实质意义法治国原则的典范，其“从法治国原则和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会中得到更深刻更广泛的运用”。[16]日本、葡萄牙、西班牙、荷兰等国以及我国台湾地区都给予比例原则较多的关注。

在日本，比例原则是具有宪法位阶的原则。日本《宪法》第13条规定：“一切国民作为个人受到尊重，对于国民受到生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”这一条规定按通说被解释为比例原则。[17]

葡萄牙1966年的《行政程序法典》第5条“平等原则及适度原则”第二款规定“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”[18]该规定体现了比例原则的目的性和比例性。

西班牙1992年《行政程序法》第96条规定：“（强制执行的手段）（一）公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则，其手段有：1、对财产的强制；2、附加执行；3、强制性罚款；4、对人的强制。（二）如有多种可以接受的执行手段，应选择其中对个人自由限制较少的一种。（三）如需进入人员的住宅，公共行政机关必须征得其同意，否则，则需征得司法部门的批准。”第131条规定：“（比例原则）（一）不管行政处罚是否为金钱性质，在任何情况下均不得引起自由的直接或附加剥夺。（二）金钱处罚的建立必须预料到对于违法者来说，犯所确定的违法行为不得比履行违反的原则要有利可图。（三）在制定处罚制度的规定以及公共行政机关在进行处罚时，所做处罚必须与构成违法事实的严重性相适应，并在确定处罚标准时特别注意以下情况：1、故意或重复的存在；2、造成损害的性质；3、屡犯指所确定的裁决所宣布的一个内有一次以上同样性质的违法。”

比例原则在法国主要在警察法等特定的行政领域得到了很好的体现和适用。是否违反比例原则是法国行政法院在审查行政自由裁量行为时的重要审查标准。如最高行政法院在1924年审理的关于海滨游泳者更衣案件中及1931年的禁止文学演讲会中均适用比例原则进行审查。

在英、美等普通法国家也开始关注比例原则。现已经有迹象表明，英国法院准备对那些涉及侵犯欧洲人权公约和国内法保障的基本权利的案件适用比例原则，特别是1997年人权法案（The Human Rights Bill 1997）制定以后，适用比例原则成为强制性的（obligatory）。而且，欧洲委员会和人权法案（The European Court Of Human Rights）已经把比例原则作为一般的法律原则用来阐述欧洲人权公约（The European Convention Of Human Rights）,并为欧洲法院（The European Court ）和欧洲人权法院引作判案的根据，迪泼罗可法官(Lord Diplock)甚至在1985年设计司法审查的分类时，提出了将比例原则引进英国法的司法展望，因此，比例原则最终被完全接受可怕只是时间问题。①[19]

三、行政比例原则的引入

从上述行政比例原则在各国适用的程度来看，其作为行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则，影响广泛而深远。但在我国行政法中，特别是警察法中几乎没有比例原则的影子，目前，比例原则在我国学界也并未得到足够的重视。

（一）行政比例原则引进的必要性

1、 从“控权”角度看以及较之前述，比例原则与合理原则接近但并不完全等同。合理性原则在16世纪起源于英国，在普通法国家主要适用于司法审查以确定裁量行为合理与否，是一个“定性”的原则。合理原则侧重权衡行政裁量权行使结果的收益程度，是一种“积极标准”。但实践中其操作具有抽象性和主观性，这方面比例原则明显优于合理原则，可以弥补之不足，“从现有的实践与研究看，只能丰富合理性原则的内涵，构成不合理的一个特别的表征，更加精细原来的界限或范围。”[20]而在我国，行政法的基本原则是行政法治原则，其又分解为合法性原则和合理性原则，前者是“全方位适用”，后者主要适用于“自由裁量领域”。这里合理性原则是以行政法治原则的子原则出现在行政法基本原则之中的，与普通法国家的合理原则在性质和内容等方面有着很大的差别。

2、 在我国合理性的内涵包括：行政行为的动因要符合行政目的；行政行为应建立在正当考虑的基础上；行政行为应合乎情理。司法实践中对于“不合理”的把握与普通法国家相比更远之，再加上我国亦没有判例的保障和合理性原则本身的缺陷，要使得合理原则在我国发挥像在普通法国家中那样的作用，目前来看是很困难的。

因此，我国应该引入比例原则来促进行政法治的发展和行政管理观念的转变。

（二）引进行政比例原则的可行性

我国学界对引进比例原则有很大的争议，大致有两种意见：一是认为比例原则应独立作为基本原则而屏弃合理原则，以充分发挥其作用；二是认为应将比例原则作为合理原则的补充，弥补合理原则的不足。笔者同意前者，理由如下：

1、 比例原则的三个子原则适用井然有层次之分，较之合理原则的标准把握实践中更易操作，而且，比例原则注重保护人权，有别于传统的行政观念，独立引进比例原则作为行政法的基本原则更亦得到诉讼上、甚至社会上的认同，更好判断滥用职权的标准。

2、 比例原则具有宪法位阶，作为行政法治的精髓与灵魂，能够涵盖合理性原则，符合行政法基本原则的特点，能更好的指导行政法的制定和实施。由于比例原则侧重行政裁量权行使时对公民权的消极的不侵害程度，是一种“消极标准”。所以其可以更好的控制自由裁量权的行使。

比例原则的思想在我国诉讼实践中的具体个案里已有所体现，[21]它的引入涉及我国理论与实践的诸多问题，这里肤浅议之以发表自己的观点。

 

 

 

 

 

 

 

参考文献：

1、陈  新  民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版。

2、周  佑  勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版。

3、姜  明  安：《行政法与行政法学》，北京大学出版社/高等教育出版社1999年版。

4、于      安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版。

5、应松年主编：《当代中国行政法》（上卷），中国方正出版社2005年版。

6、应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版。

7、王  名  扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年。

8、周  佑  勇：《行政法原论》（修订版），中国方正出版社2000年版。

9、崔卓兰主编：《新编行政法学》，科学出版社2004年版。

10、关保英  著：《行政法教科书之纵论行政法》，中国政法大学出版者2005年版。

11、马  怀  德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版。

*  西北政法学院2002级  法学三系（2）班  2002340204

[①] 案情简介：在柏林市郊有一座“十字架山”，该山上建有一个胜利纪念碑。柏林警方为使全市市民工抬头即可看见此另人鼓舞的纪念碑，遂以警察有“促进社会福祉”的权利与职责，公布了一条建筑命令，规定该山区附近居民建筑房屋之高度有一定的限制，不得阻碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服，遂向普鲁士高等法院起诉。转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第399页。

[②]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第376页。

[③]周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第53页。

[④]转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第372页。

[⑤]姜明安：《行政法与行政法学》，北京大学出版社/高等教育出版社1999年版，第41页。

[⑥]于  安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第31页。

[⑦]郑  琦：《比例原则的个案分析》载《行政法学的研究》，2004年第4期，第57页。

[⑧]适用均衡原则应考虑三个重要因素：人性尊严不可侵害、维护公益的重要性程度、手段适合程度。

[⑨]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第373页。

[⑩]同上，第374页。

[11]同上，第375页。

[12]转引自周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第52页。

[13]郑  琦：《比例原则的个案分析》载《行政法学的研究》，2004年第4期，第57页。

[14]刘  飞：《论行政法上比例原则的引进》载《行政与法》，2004年第1期，第97页。

[15]黄学贤：《行政法中的比例原则简论》载人大复印资料《宪法学  行政法学》2001年第3期，第68页。

[16]于  安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第31—32页。

[17]应松年主编：《当代中国行政法》（上卷），中国方正出版社2005年版，第96页。

③应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第475页。

 

①余凌云：《论行政法上的比例原则》载人大复印资料《宪法学  行政法学》2001年第5期，第61页。

[20]转引自余凌云：《论行政法上的比例原则》载人大复印资料《宪法学  行政法学》2001年第5期，第61页。

[21]郑琦：《比例原则的个案分析》载《行政法学的研究》，2004年第4期，第55—61页。  湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法适用——汇丰实业发展银行公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析，载《行政法学研究》2003年第1期，第69—76页。

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