优秀毕业论文：论行政法上的比例原则

论行政法上的比例原则

法三系3班赵敏 2002340338

[摘要]：比例原则是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则，它被誉为行政法上的“帝王条款。”自19世纪的德国在行政法学领域中提出“比例原则”以来。至今已在世界上许多的国家和地区都得到不同程度的适用。但在我国，比例原则都“尚未为人们，甚至为学者所充分认识。”笔者通过对比例原则的产生与发展、内涵、在国外行政法中的适用及比例原则的价值的论述探讨了我国行政法治建设借鉴的比例原则的必要性与可行性。

[Summary]:The comparison principle is an important principle that the administration method controls a freedom to cut the quantity power to exercise up, it is been the administration method by the of" king's item."Since Germany of 19 centuries put forward"the comparison principle" in the administration method learn the realm.Have already all got different degree to apply in the world at many nations and regions up to now.But in the our country, the comparison principles all"didn't°yet for people, even pursue studies full understanding."The writer passes the contrast example the creation and development,content of[with] principle,abroad the administration method in of apply and the treatise of the value of[with] the comparison principle inquiried into an our country the administration rule of law construction to draw lessons from of the necessity and the possibility of[with] comparison principle.

[关键词] 比例原则; 自由裁量权; 产生及发展; 内涵; 适用; 价值; 借鉴;

[Keyword] comparison principle; Cut the quantity power freely; Produce and develop; Content; Apply; Value; Draw lessons from;

行政法的基本原则是指贯穿于行政法规范之中，指导行政法的制定和实施活动的基本原则，是人们对行政法现象的抽象和概括，反映着行政法的基本价值观念，由于世界各国人们对法的认识不同，由此形成的观念不同，法的基本原则也不同。当今世界，行政法的基本原则有行政法治原则、比例原则、信赖保护原则、越权无效原则、行政合理原则、行政公开原则、正当程序原则等等。而行政合法性原则与行政合理性原则是我国目前行政法学界公认的行政法两大核心的基本原则，作为贯穿于行政法律和监督法律关系始终的行政法的精髓原则，它们确实发挥了指导行政法的制定、修改、废除及其实施的功能和作用，然而，自19世纪德国在行政法学领域中提出“比例原则”以来，目前已为世界上许多国家采纳，并且发挥着越来越重要的作用。我国台湾学者陈新民教授认为，比例原则是约束行政权利违法最有效的原则，其实在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，两者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[①]但在我国，比例原则却“却尚未为人们，甚至为学者所充分认识。”只是在近两年来，比例原则才引起一些学者的关注，笔者认为，在我国法治建设发展蒸蒸日上的今天借鉴国外的先进经验，将比例原则适用与行政法领域中，将更有利于行政法理论研究及实践的发展。

（一）比例原则的产生和发展

据考证，这种“比例原则”的思想，最早可以追溯至1215年英国的“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具有衡平性之规定，即人民不得因为轻罪而受到重罚。此后随着德国法治国思想以形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的发展，比例原则也或为了德国行政法基本原则的重要组成部分。比例原则作为实质意义法治国原则的典范，在德国行政法中有着极其重要的地位，被誉为公法领域的软化剂。[②]它不但为现代条件下的干涉行政提供了新的规范形式，而且具有普遍的适用性。在行政法上，无论是制度普适性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受。该说原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。德国行政法学鼻祖奥托·迈耶将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则。”我国台湾学者陈新民教授将其誉为行政法上的“帝王条款。”比例原则滥觞于19世纪警察国家时期，渊源于法治国理念及基本权利之本质，通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段，并通过判例的形式予以概念化、体系化，提升到宪法位阶。随着德国民主和法制的发展，比例原则理论研究和实践的发展，其影响也超出了一国的地域，其他大陆法系国家如日本、荷兰、西班牙等也对比例原则作了研究或规定，并有鉴于其重要性而将之作为行政法的重要原则之一。

（二）比例原则的内涵义

在研究比例原则的学说中，一般认为比例原则的核心精神在于以平衡与本人的理念来考量行政行为手段与目的之间的关系，要求行政主体的行政活动在合法的范围内注意合理的比例和协调，比例原则主要适用于行政自由载量权，应在会面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度。因而也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等。[③]比例原则是一个广义的概念，它包括了三个次要概念：适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。（或称为比例性，或是均衡原则）。而广义的比例原则则涵盖了目的的实现原则，最少侵害原则以及公共利益与个人利益均衡的内容。这些内容相关联系不可或缺，构成了比例原则完整而丰富的内证。下面分述各子原则的具体涵义：

第一、妥当性原则，又称适应性原则，即行政机关所采取的方法，应有助于达成其所追求的目的。[④]而这个目的限于法律所预设的，所允许的目的，即法定的为保护公益的公共性目的。可见，妥当性原则就是要求行政机关所使用的手段能切实地完成立法者的预期目的。它针对的是行政手段与行政目的之间的客观联系，要求实现目的的手段必须适合于达成行政目的。如果行政主体所采取的手段根本不能实现行政目的，则属于违反此项原则，有学者以如何防止凶猛的狗咬伤人为例来说明此原则：“警察要求凶猛的狗的主人在带狗外出时，要在狗的身上栓上警铃，就不是妥当的措施。而要防止狗伤人，妥当的措施应是为狗带上口罩。[⑤]

第二、必要性原则，又称最小侵害原则，不可替代原则或最温和之手段原则，是指在众多能够达成行政目的的手段中，行政机关应该选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提，是同时存在若干个适合于达成行政目的的手段，否则，只有唯一的手段方可达成目的时，则无法适用。所以，该原则考虑的焦点集中在各个手段间的比较与取舍之上。所谓“必要”，指的是对不可不避免的侵害，行政机关只能选择最小、为达成目的已无可避免的侵害手段，即最温和的手段来实施。

要求采取最温和手段的必要性原则是比例原则的核心内容，源于德国的警察法理论。在19世纪中叶，对警察的权力，原则上是赋予维持公共安宁、秩序及安全等一切防御危害行为的责任，而未予限制。直至1882年7月14日普鲁士高等法院在著名的“十字架山案”判决中，对警察机关援引促进福祉而制定的建筑命令，以未获法律授权，不得为必要措施为由，判决该命令无效。[⑥]该判决宣示了行政权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。随后的几十年间，法院进一步阐明了必要性原则，使其不仅在警察法中得到了普遍认可，而且扩展到行政法各领域，另一方面，必要性原则也获得国家立法的承认而成为条款。

第三、衡性原则，又称狭义的比例原则或“法益相称性”原则，是指行政机关对公民个人利益的干涉不得超过实现行政目的所追求的公共利益，两者之间必须和比例或者相称。虽然行政机关采取了妥当且必要的手段以试图达成所追求的目的，但是，若干手段所侵害的公民个人利益与其实现的目的所追求的公共利益相比较，两者显不相当，那么，行政机关采取该项措施就违反了比例原则。均衡性原则与前述妥当性原则与必要性原则的不同之处在于它不受预定目的之限制。由于必要手段附加上作用（对人民负担）的考量，使手段产生了价值，得以和目的比较考量，该手段应有其价值，而提升至目的的层次，成为目的与目的间的考量。因此德国学者乃称之为“目的使手段正当化。”可见，均衡性原则是从“价值取向”上来规范行政权利与其采取的措施之间合理性关系的。

由此可见，比例原则要求行政目的与行政手段相适应、成比例，要求行政措施符合行政目的且为侵害最小之行政措施。[⑦]它所调整的关系有两类：第一，是国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系；第二，是公民的自由权利与公共利益需要的关系。实践证明，比例原则紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，强调手段与目的之间应当存有一定的比例关系，不可以为达到目的而不择手段。而适当性、必要性与均衡性等三个亚原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的内在关联，三者各有侧重而又相互衔接，共同构成了阶梯状上升的有机统一的整体。其核心价值理念在于实现行政公正和保障人权，并始终将人作为比例原则关怀与呵护的惟一对象。

（三）比例原则在国外行政法中的适用

比例原则的某些思想最早源于古希腊时期雅典的立法者梭伦，他有一句名言，即“别太过分了。”亚里斯多德也阐述了类似的思想，他认为，公平是违背比例相称的可能性之间的中部，“因为成比例就是中部，公平就是比例相称。”作为一项法律原则，比例原则产生于19世纪德国的警察法学，行政法学的鼻祖奥托·麦耶在其1895年出版的《德国行政法》一书中提出“警察权力不可违反比例原则，”从而确定了该理论在行政法学中的地位。比例原则产生后即在德国的司法实践中得到适用，6月1日颁布的《普鲁士警察行政法》则从立法制度上正式承认了比例原则。二战后，比例原则走出狭隘的警察法领域，被广泛的推广至几乎所有行政管理领域，成为德国行政法上的一项基本原则。

由此比例原则主要目的是为了使行政载量能够在法治的框架内进行能够体现现代实质意义法治国家所要求的实质正当性，符合公平正义的法律观念。作为行政法“母国”的法国，比例原则虽然没有被明确提出，但是在警察法等特定的行政领域中则得到了很好的体现和适用。

值得注意的是，像英国，美国这样的普通法国家历来是以合理性原则作为对行政自由载量权的审查标准，近年来也开始对比例原则给予很多关注。但尽管如此，现在已经有迹象表明，英国法院准备对那些涉及侵犯欧洲人权公约和国内法保障的基本权利的案件适用比例原则，特别是1997年人权法案指定以后，适用比例原则成为强制性的。[⑧]而且，欧洲委员会和人权法院已经把比例原则作为一般的法律原则用来阐明欧洲人权公约，并为欧洲法院和欧洲人权法院引作判案的根据，英国作为欧盟的成员国。比例原则最终被完全接受恐怕只是时间的问题。而且，明确承认比例原则的适用，肯定会增进行政法的内聚力和可理解性。美国《运输部法》和《联邦补助公路法》中都有关于比例原则的规定。

（四）比例原则的价值

比例原则在行政法上之所以有强大的生命力，不仅作为法院对行政自由裁量权审查的标准，更成为大陆法国家行政法的基本原则，在于其蕴涵的价值。

1.体现了法律是正义价值正义是法律的基本价值之一。

立法者通过行政立法，调整公共利益与个体利益、行政程序与行政效率、行政手段与行政目的、行政成本与行政效益等关系时，应体现正义的要求，使关系的双方保持合理适当的比例。即规定行政主体在实现行政目标时，对行政相对人的权利和自由的影响，应是适当的、合情合理的，要体现权力与权利的正义平衡。同时，评价某一法律是良法还是恶法，也有赖于以比例原则衡量其正义价值。[⑨]

2.体现了公共利益的价值和对行政相对人利益的保护

传统比例原则的核心内容是通过限制行政主体在实施侵害性行政行为时，必须采取最小侵害之方法，从而达到既实现了公共利益又保护了行政相对人权益的目的。此所谓公益与私益并重，既消除了相对人的不满情绪，又增强了公民对政府的信赖，“官民”关系融洽。

3.体现了行政程序与行政效率动态的比例平衡

行政程序与行政效率是行政执法中的一个重要矛盾，直接涉及行政目的的实现、行政资源的节约和行政相对人权益的保护。比例原则对行政行为中诸要素的综合斟量，在行政程序与行政效率二者之间寻求一种平衡，使行政程序与行政目的符合比例。

（五）我国对比例原则的借鉴

如前所述，比例原则在行政法治发达的大陆法系国家得到了很好的适用，并且也逐渐为普通法系国家所接受并适用。实践证明，比例原则的特别重要性在于它起到了实质意义法治原则的作用，那它从法治原则和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规划特有的伸缩性和广泛适用性，解决法治国原则适用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治原则便具有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻更广泛的应用。[⑩]而且它以其具有相对客观性、内容鲜明、逻辑慎密、操作性强等特点，能够有效地指导和控制行政自由载量权的行使，减少行政恣意行为的发生，保障基本人权的实现，在世界各国获得了广泛的肯定和适用，对于这种行为有效的基本经验，我们应给予充分的重视、研究借鉴。虽然我国与西方各国国情不同，但都面临如何调控行政自由载量权正确行使以实现行政法治的共同课题。因为“自由载量权是行政权的核心。”在我国，比例原则一词作为法律术语，是一个舶来品，我国缺乏该原则的法学评论和判例，比例原则在法学领域占有非常重要的地位，它所牵涉的领域，远远超出行政法的范围。我国行政法经过近二十年的发展已取得了长足的进步，制定和颁布了一大批行政法律法规，在合法行政方面已有很大进展。但不可否认的是，在控制行政自由载量权行使方面则进展缓慢。目前，无论立法上还是司法实践中仍未找到一种能有效指导和控制行政自由载量权行使的方式和制度。在实际生活中，行政自由载量权恣意行使的现象较为突出，侵害公民基本权益的现象也时有发生。虽然我国的一些相关法律的立法在一定程度上体现了比例原则的精神，但是，至今，比例原则在我国的行政法中，还没有较明确的概念，也未受到我国行政法学者的重视，虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，要么将其作为外国行政法中的一般基本原则加以简单介绍，并未将其纳入我国行政性的法律法规之中，因此，在行政法上对比例原则予以借鉴是十分必要的与可行的。

1．比例原则在我国行政法领域适用的必要性

首先：迈向实质法治的需要

在行政法治发展初期，由于理论上奉行机械法治主义思想，要求政府的任何行为都必须有法律的明确授权，凡是涉及个人权利义务的行政行为都必须严格限制，提出“管得最少的政府是最好的政府”，政府行政仅限于国防、外交、税收、治安等少数领域。随着社会发展，政府行政职能强化，行政方式由原来的消极行政，尽量少管转变为适应社会发展和技术进步的要求，政府尽最大可能服务于社会的现代“服务行政”。政府行政自由裁量权不断扩张，人们日益感受到来自它的威胁，逐渐认识到行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的自由裁量行为。对行政自由裁量权的行使加以控制成为现代法治社会的必然要求。在行政诉讼中运用比例原则可有效遏制行政自由裁量权的滥用。所以，在行政法领域适用比例原则更加有利于我国的法治建设。

其次：保障人权的需要

保障人权已成为现代“法治”的最核心目标，现代法是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。故行政法在总体制度设置上不能给政府侵犯公民权利以机会，国家立法机关应尽可能的为相对人拓宽救济途迳维护公民的合法权益，即“有权利必有救济”。[11]由于绝大多数的行政行为都是属于自由裁量行为，将自由裁量权的合理性司法审查排除在行政诉讼的救济范围之外，不仅不能充分保护公民的合法权益，反而掩护行政自由裁量权的滥用，与法治国家保护人权的目标背道而驰。所以确立对行政自由裁量权的合理性司法审查，使行政法治的内涵更加丰富，不仅为政府守法提供机制，而且也为保障人权设立了一个强有力的保护网，体现了现代法的基本精神。可见，比例原则是判断人权界限的一个优良标准。我国法律中若引入此原则，那么可以预见人权保障将走向一个新的台阶。否则，自由裁量领域的人权保障将徘徊不前。

最后：提高行政质量的需要

行政质量包括行政行为是否公平、公正、公开正在引起人们的关注，政府滥用自由裁量权的情形简直令人触目惊心。行政机关常常凭借法律授予的自由裁量权任意而为，给相对人的权益造成重大损害，同时也导致了行政机关的威信一落千丈。真正的裁量乃是为了追求个案的正义。立法机关授予行政机关裁量权是允许行政机关对行政事务进行个别的考虑和对待，使得立法上的普遍公正能通过行政转化为个别的现实的公正。因而授予行政裁量权从其目的来说，是为了提高行政质量，以便更好地服务于民。不料，此目的发生了质变。比例原则标准较为客观，能使行政机关细微到从量的方面考量行政裁量权是否被滥用。此外，司法机关在利用比例原则审查行政行为时，是从合法与非法方面处理问题。如果自由裁量行为违反比例原则，那么行政机关即需承担相应的行政责任。这样可促使行政机关更为关注行政行为的质量，在进行行政裁量时更为认真、谨慎。比例原则使得行政主体实施行政行为时，以最小的行政投入，收到最大的行政效果，并以最适当、最快捷的行政程序求得最大的行政效率。[12]故而，比例原则在行政法领域中的适用应节约行政资源，提高行政效益的要求，以最小的行政投入取得最大的行政效益，以最小的司法投入取得最优的司法成果。

2．比例原则在我国行政法领域适用的可行性

从上文所述的行政比例原则的内涵来看，行政领域的比例原则无疑是反映和抓住了行政法领域最基本最根本的关系，它是强调的是行政手段与行政目的，公共利益与私人利益之间的均衡关系，以公共利益和私人利益关系的均衡处置作为现代行政法治建设的要旨和基础。将之适用于我国的行政法立法与司法领域中，也是可行的。

首先，我国传统思想不排斥比例原则。每项制度的产生都与其所产生的土壤联系在一起，一项法律制度能否移植成功，必须看新的环境是否适合其生长。在中国正统思想中"和"有着重要意义。荀子主张"天人合一"，要求人与自然和谐相处，并引喻社会的关系也应是和谐…。由此可见中国的传统文化对"和"十分重视。在民间亦有"以和为贵"，"家和万事兴"的观念。[13]这种"和"表现在处理社会关系时要求"恰到好处"，认为过犹不及。现在我们又倡导“和谐社会”。这些"和"的观念，注重适度、平衡。而比例原则从讲求手段和目的，公共利益与私人利益的平衡，追求的是公共利益与私人利益和谐地共存。因而，从整体上看比例原则与中国传统观念不矛盾，不会引起人们观念的抵触或有意的规避。

其次，能够创建更为公平的经济社会环境。公平的经济社会环境是法治的目标之一，也是每个人的切身需要。经济社会环境是否公平决定着人的生活状态的好坏。在当前条件下，我国积极发展市场经济、建设法治国家，政府作为公共利益的代表者，其应当运用手中的权力来对诸如恶性竞争，垄断等违背市场公平原则的行为进行干预，对诸如危害公民健康，公共安全的行为进行打击，对诸如贫富差距、城乡差距等不公平的社会环境进行调节。行政法治的理念要求我们依照法律去解决这些问题。在行政合法性原则的指导下，行政机关依法行政，实现法律范围内的公平，的确能为构筑公平的社会环境提供保障。

再次，在行政诉讼中适用比例原则有助于遏制行政自由载量权的滥用。我国长期的人治历史所形成的强大的“自由裁量权”和大片的“法律空白”，也迫使我们应当适用行之有效的比例原则来限制和填充。因此比例原则主要适用于行政自由裁量权领域，其要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意把握分寸和尺度。因此，为了遏制行政自由裁量权的滥用，必须允许法院在行政诉讼中适用比例原则。

最后，虽然目前我国法律对比例原则尚无明文规定，但我国的一些相关法律还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。例如《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”《中华人民共和国行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体标准。

总之，从以上各方面来看，比例原则的引入与我国法制观念不相抵触，也不会引起社会的敌视。虽然比例原则过去没有受到应有重视，但是近两年学者们对比例原则的研究开始多起来，因此在学者们的努力之下，我国政府锐意改革，消除部门利益，追求司法公正，提高法官业务素质和道德素质，比例原则引入我国法律和司法实践，将是可行的。

参考文献：

1、周佑勇《行政法基本基本原则研究》武汉大学出版社，2005年版。

2、陈新民《中国行政法学原理》北京：中国政法大学出版社，2002年版。

3、余凌云《论行政法上的比例原则》法学家，2002（2）。

4、刘飞《论行政法上的比例原则的引进》行政与法（长春），2004（1）。

5、杨临宏《行政法上的比例原则研究》法制与社会发展，2001（6）。

6、王连昌《行政法学》北京·中国政法大学出版社，1994年版。

7、罗豪才《行政法学》北京·中国政法大学出版社，1999年版。

8、郑筱荷《浅析比例原则在我国行政法领域的适用》律师与法制（杭州），2005（4）。

9、何景春《行政比例与合理性原则的比较研究》行政法学研究（京）2004（2）。

[①] 陈新民：《行政法总论》，台湾三民书局1997年版，第62页。

[②] Friedrich Schnapp,Die Verhalthisma B igkeit des grundre chtseing riffs,Jus 1983,s.850,转引自蔡震荣：《论比例原则及基本人权之保障》，《警政学报》，1990年第17期。

[③] 刘飞《论行政法上比例原则的引进》载于《行政与法》2004.1.第94-97页。

[④] 参见蔡宗珍《公法上之比例原则初论—以德国法的发展为中心》，《政法大学评论》1999年第62期。

[⑤] 林腾《行政法总论》，台湾三民书局1999年版，第87-85页。

[⑥] 陈新民《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第399页。

[⑦] 参见谢世究《论公法上之比例原则》载城仲模主编《行政法之一般法律原则》（一）台湾三民书局1994年版，第121-154页。

[⑧] Cf.Alex.Carroll,op.Cit,pp. 277-278

[⑨] 郑筱荷《浅析比例原则在我国行政法领域的适用》载《律师与法制（杭州）》，2005.4.第72-73页

[⑩] 参见于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第32页

[11] 罗豪才：行政法学北京：中国政法大学出版社，1999第128页

[12] 周佑勇：《行政法基本原则研究》武汉大学出版社第291页

[13]周佑勇：《行政法基本原则研究》武汉大学出版社第295页

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