重谈“认真对待宪法”——评梁慧星《不宜规定“根据宪法，制定本法”》

管华:重谈“认真对待宪法”

重谈“认真对待宪法”

——评梁慧星《不宜规定“根据宪法，制定本法”》

管华

自从德沃金《认真对待权利》一书出版以后，所谓要“认真对待”的东西便多如牛毛，谈到“认真对待宪法”的也不乏其人，笔者的不完全统计，就有张千帆、强世功二位。不过，话题老则老矣，宪法是否已经被认真对待了？恐怕未必！最近著名的民法学家梁彗星关于物权法草案中不宜出现“根据宪法”，否则就是混淆政体，“陷全国人大及其常委会于尴尬境地”的“奇谈怪论”，再次验证了我的这种估计。

梁先生的观点可以总结如下：第一，物权法草案第一条如果出现“根据宪法”的话，那么和现行合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等的第一条，都未出现“根据宪法”四字的惯例矛盾，而且混淆了“立法目的”和“立法权源”的条款。

第二，人民代表大会制度与“三权分立”体制的关键区别在于：“三权分立”的国家在制定宪法时都是先召开“制宪会议”（国民大会）制定宪法，通过宪法将国家权力划分为“立法权”、“行政权”、“司法权”，并分设“议会”、“总统”和“法院”三个国家机关，再授权议会行使“立法权”，总统行使“行政权”，法院行使“司法权”。我国不搞“三权分立”，“全国人民代表大会所拥有的全部国家权力，包括立法权，直接来自人民，而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于，一切国家权力归全国人民代表大会，国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的检察权，均来自全国人民代表大会的授权。”

第三，基于以上两点，梁先生认为，如果在物权法中出现“根据宪法”字样，那就是见事不明，混淆政体，因此，应当删除该字样。

果真如此吗？请看笔者的分析。

第一，物权法草案（第六次审议稿）第一条：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”梁先生说，出现 “根据宪法”的字样，就会混淆立法目的与立法权限，而这是不可以的。

首先，我们如何理解“根据宪法”？1、根据宪法的条文；2、根据宪法的原则精神。如果按照第一种理解，根据宪法的条文，由于宪法中规定了“社会主义公共财产神圣不可侵犯”（第12条）、“国家保护个人合法的私有财产权”（第13条）而且规定全国人大及其常委会“行使国家立法权”（第58条），那么，毫无疑问，“根据宪法”确实是表明了“立法权源”。

但是，如果按照第二种理解呢？宪法序言第七段规定“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，……逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”这一段是我们建设社会主义国家的纲领，体现了宪法的原则精神，具体来说就是新中国制宪的目的。既然宪法在国家法律体系中居于至高无上的地位，其他法律的立法目的也就不能与宪法的立法目的相背离。因此，在其他立法中表示自己是为了完成宪法规定的目的和任务，而在立法目的的条款中出现“根据宪法”字样，也没有什么不可以。

更何况，笔者认为，全国人大及其常委会的立法权限本来就是源于宪法的规定，如果去掉“根据宪法”的字样，本身合法性就不足，而梁先生在这一点上的意见是错误的。

第二，“一切国家权力归全国人民代表大会，国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的检察权，均来自全国人民代表大会的授权”吗？宪法第二条全文是：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”显而易见，“一切权力属于人民”，但是人民行使权力的机关并不“只是” 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；其他政权机关掌握、行使国家权力应当也是人民行使权力的方式，国家的其他权力也是来源于人民，而不是来源于人大的授权。该条的最后一款也表明，人民还有其他方式“管理国家事务”。而且，请读者注意，在宪法文本中，“一切权力属于人民”之后，制宪者用了一个句号，这也证明了笔者的意思，那就是这一条和后面的“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”并没有语意上的直接联系，如果制宪者要表达人民只能通过人大行使国家权力的意思，为什么不用个逗号呢？

至于其他国家政权机关的权力不是来源于人大的授权，其实，作为民法专家的梁氏比我们更清楚，所谓“授权”就意味着权力所有者随时可以收回，但是，我国的政治现实并非如此。宪法规定全国人大是“最高国家权力机关”（第57条），只意味着人大拥有监督其他政权机关的最后方式，未必是改变其他政权机关的决定。比如，人大可以通过决议的方式改变人民法院的判决吗？显然不能。

那么梁先生为什么会犯这样的错误呢？这是混淆了我国全国人大作为制宪机关和作为立法机关的不同角色。作为制宪机关的全国人大，确实是国家主权的体现，掌握全部国家权力，其他国家的制宪机关也是如此。作为立法机关的全国人大，则只享有立法权、监督权和宪法赋予的其他权力。而制宪机关和立法机关这两种角色全国人大是在不同的时刻担任的。

人大在什么时候是制宪机关？只有在人大讨论、通过制定或修改宪法时才是制宪机关！在这个时候，人大是一切国家权力的来源，是最高主权的表现，根据主权，制定宪法，授予其他国家政权机关以国家权力；一旦制宪工作完成，人大和其他国家机关一样，也必须遵守宪法所规定的权力界限，而不能行使其他政权机关的职权！否则，如果人大在平时也能行使作为制宪机关的权力，去进行国家政治生活的总安排，经常性地去调整各政权机关的职权范围，甚至经常“授权”或者“收回” ，那么要宪法还有什么意义呢？国家的政治生活还存在基本的规则吗？

不错，我国的传统宪法学理论，一直承认人大是“全权”机关。但是，同样，在现实生活中，人大从来没有行使过全权，如果一定要说有，那也是我国历史上不正常的时期。在“文革”期间，“革命委员会”既是立法机关的常设机关，又是权力机关的执行机关，出现了“议事”和“执行”机关的合一。另外，在政协代行人大职权时期，也是由中央人民政府委员会一身兼二任。除此之外，我国从来实行的都是立法权与行政权、司法权的分离，虽然说其他所有国家政权机关对人大负责，受人大监督，但是从来没有说人大可以越俎代庖，行使行政机关、司法机关的权力啊！因此，断言人大享有“全部权力”，那只是我们对过去说法的沿用，其实事实并非如此。

总之，全国人大只有在讨论、议决宪法草案、修正案时才可以被认为是制宪机关、修宪机关；而在日常政治生活中，它就只是一个国家立法机关和最高的监督机关。

第三，“三权分立”的国家是如何制宪的？

关于“三权分立”，歧义甚多，但是说英国、美国、法国属于“三权分立”的国家，估计梁先生不会反对。英国没有成文宪法，所以就不存在先召开制宪会议（国民大会）制定宪法，再通过宪法授予立法权、司法权、行政权的事；法国第五共和国宪法是第四共和国议会在危难之际授予戴高乐全权制定的。第四共和国议会确定了制宪的程序和应遵循的原则，第五共和宪法草案经过宪法咨询委员会、行政法院的通过，直接交由民众全民公决通过的。在第五共和国产生之前，法国就存在议会、行政法院、宪法咨询委员会，恰恰没有什么制宪会议（国民大会）。当然，美国制宪的过程与梁氏所说相似，确实召开了制宪会议，产生了其他政权机关和国家权力。

从以上例证可以看出，“先召开“制宪会议”（国民大会）制定宪法，通过宪法将国家权力划分为“立法权”、“行政权”、“司法权”，并分设“议会”、“总统”和“法院”三个国家机关”并不是什么“三权分立”国家的必然特征，“三权分立”国家制宪过程千差万别，那么个制宪模式与“三权分立”与否并无必然联系。

综上所述，民法学家梁慧星先生关于物权法《不宜规定“根据宪法，制定本法”》的文章，从论点到论据均有不同程度的硬伤，还有给人“扣帽子”的嫌疑，也不怎么厚道。

近年来，我们看到，法学各专业的专家们纷纷涉足宪法领域，这一方面说明了宪法学的研究滞后于时代发展，不能为其他法学专业提供知识支持，导致其他专业的同志们不得不入室操戈，自己拿起宪法这个武器来说明自己的问题；另一方面，恰恰证明了宪法的重要，宪法上的问题不解决，依靠其他部门法，想解决国家的根本性问题，无异于让一个几岁的孩童戏耍120斤重的流星锤。

这就引发了一个问题：由于现行法学体制内沟壑纵横，法学不同专业内部的学者、专家对于其他法学学科的知识往往不甚了了。宪法学虽然落后，但是其他领域的权威、专家要进入宪法领域来参与讨论，也并不容易，没有扎扎实实的功夫，断章取义，浅尝辄止，是很容易犯错误的。连梁先生这样的民法学界的“泰斗”、“权威”也不例外。因此，重弹“认真对待宪法”的老调，很有必要。

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