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关于行政诉讼制度的完善___学术沙龙记录

学 术 沙 龙

——关于行政诉讼制度的完善

 

地点：西北政法学院 南校区 模拟法庭

时间：2006年5月21日 晚7：30——10：00

嘉宾：刘  莘（中国政法大学教授、博士生导师）

沈开举（郑州大学教授、博士生导师）

董  皞（珠海市中级人民法院院长）

杨  寅（上海政法学院教授、《法制论丛》主编）

主持人：王周户（西北政法学院教授）

 

（根据录音整理，未经参加沙龙的嘉宾本人审阅）

王周户：我们今天做一个学术沙龙，主题是行政诉讼制度的完善。我们邀请的嘉宾有刘莘教授、沈开举教授、董皞教授和杨寅教授。首先请各位嘉宾对本次沙龙的议题做一个简单的阐述。

 

刘  莘：临时被王老师请来，跟法国的客人进行交流时（注：2006年5月20日至23日于西安召开中法行政诉讼法学研讨会），中方一位发言人的基本思想是把行政诉讼的目的和功能区分开。行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，而行政诉讼的功能有三个：解决纠纷的功能、给法院提供可操作的程序制度的功能和促进行政机关依法行政的功能。跟法国专家的发言一对比，我还是挺有想法的。法国的行政法院设立之初的目的为了让行政权所产生的纠纷不受司法权的干预，留在行政系统内解决。如今，法国行政法院已发展了200多年。法国的客人还坚称他们的行政法院还是行政系统，他们的行政法官不是司法法官，行政法官基本上是从行政机关中有经验的官员转任过来。我认为法国行政法院尽管在性质上是行政性的，法官的组成和任命仍然是行政性的，但在操作上其却是按照司法公正的要求来设置其制度，实际上跟其他的法院在公正性上和程序独立上没有任何区别。英国的丹尼斯对法国的行政法院曾提出质疑和批评：“在审理案件时，怎么能让官员和公民适用不同的规则？”实践证明他的说法是错的，法国行政法院的公正性，最后得到举世公认，而且它的经验也为各国所效仿。这样的对比，使我想到，对行政诉讼的目的，不管用什么样的说法去解释它，其实还有一个更重要的大的背景。我们设计的制度还有一个重大的法治环境。尽管法国行政法院当初是为了防止司法权干预行政权而建立起来的体系，但其成长过程告诉我们它还是成功的，它并没有走向行政专断的胡同里去。我们现在试图在行政诉讼的功能的基础上，加上一个目的——目的跟功能是不同的，目的是指导功能的，是唯一的。我认为这是想用目的作为价值判断来矫正我们现实社会中出现的问题。在实践中，利益有较量时，法官通过目的的考量给予公民的权利更多的关注。我个人认为从法国经验来看有一个更大的法治环境问题——无论主观上对行政诉讼采怎样的价值判断标准，如果我们大的法制环境没有很好的完善，恐怕设计的目的不管能不能在逻辑上成立，在实践当中也未必起到矫正的作用。

 

沈开举：行政诉讼制度的完善是个非常大的课题。近几年我们行政法学界、诉讼法学界做了很多的探讨，且很多探讨在理论上也成熟了，甚至拿出了很多个行政诉讼法的修改意见稿。我谈一点看法，从公务分权看我国行政诉讼制度的完善。过去经常谈的分权学说是侧重于立法、执法、行政，从横向谈的比较多。现在的分权包括中央和地方的分权、国家和社会的分权、私人和国家的分权、公域和私域的划分。我认为我国在行政法的构建过程中，借鉴了西方很多的经验和做法，但我们往往搬过来的是华丽的外衣，实质的内容都没有借鉴过来。这是可以理解的，因为过去拿西方的东西很敏感，强调“批判的借鉴”，从而使我们行政法的很多制度都只太注重于技术层面，很多内容的东西都未给予关注。因此，是否可以从公务的角度和分权来解读行政法体系（包括行政诉讼制度）？第一，关于公务，在西方基本上分为三个类别：全国性公务、地方性公务和社会公务。西方基本上从公务的角度来切入，没有公务的分立，谈行政主体、行政诉讼、国家赔偿都是表面的。比如我们现在谈行政机关是一个主体，法律法规授权的组织是一个主体，这是根据什么理由来谈的——为什么行政机关是个主体？这是无根之木，无源之水。实际上西方国家是根据公务来划分的。比如说法国，国家是一个行政主体，但并不排斥国家是一个立法、司法主体，所以全国性的公务由国家来代理；陕西省是个主体，行使地方公务。当然，地方主体也可能承担国家公务。律师协会是社会主体，承担行业公务。所以说，主体背后隐藏的都是公务。只有把公务分清楚，才能把主体加以明确的定位，这是一个前提。第二点，与行政诉讼有关的就是一个被告的问题。当然，行政诉讼主体与行政诉讼被告不能完全对称，但基本是一致。行政主体就三类：国家、地方和社会组织。行政诉讼的被告也就只有三类。再者，谁是责任主体？国家对国家公务承担赔偿责任，地方对地方公务承担赔偿责任，所以除了国家赔偿法，还应当有地方赔偿法和社会赔偿法。

 

董  皞：我曾经具体地作过行政审判的工作，对行政诉讼的制度也有一些感受，对国家司法制度也有一些感受，可能不太准确，但确实是真实的感受。我们有一个刑事案件，一审对被告判无罪，二审审委会多数意见认为构成诈骗罪，但省法院要求先不要宣判，让合议庭汇报，等汇报后，省法院认为不构成犯罪，我们审委会再讨论后还认为构成犯罪，省法院要求内审，之后给我们书面意见，认为不构成犯罪。虽然说内审不是正式的法律裁判形式，严格意义上不具有法律拘束力，但多数委员认为尊重省法院的意见，市政法委也重视此案件，说要和省政法委协调，后市政法委认为应按中院审委员会的意见判决。这事让我们很为难，对于我作为院长来说，合议庭、审委会贯彻的是多数服从少数，我不会强迫其拿出一个意见，我知道这是违法的，但有的机关领导不明白，认为法院是行政首长负责制。这是中国的一个现状，虽然不是制度，但是一个现实。

下面说行政案子，大概有100多户人告规划局，他们在小区里是低层住户，住户告规划局批准的楼严重影响了其采光和通风。市委的协调意见，第一要稳定100多户居民，不能形成不稳定因素；第二规划局不能输官司，否则，以后规划的权威就没有了，而且珠海市之前的一些规划很可能达不到国家的标准，此案子败诉的后果可能使更多的住户来起诉规划局。这案子我们依然在协调中，希望能解决。这些案子都是发生在我们身边的实实在在的事，我联想到最近胡总书记提出的社会主义法治理念。中国特色的社会主义法治理念后面必定有很多背景，我们既考虑稳定，又要考虑依法保护当事人的合法权益，这就是我们的现实。如何完善行政诉讼制度？就法院来来说，对行政案件的多少，法院领导和行政庭的感觉不同：行政庭的感觉是要把行政庭的蛋糕做大；法院领导觉得一有行政案件，事就麻烦，不好解决，最好不要有事，这是我真实的心态。省法院提出，每个中院要成立两个合议庭和行政庭。我们现在100来个案子顶多有200个案子是一个法官一年的审判任务，一个合议庭三个人，成立两个合议庭六个人，那么多的人坐着干什么？这也是个现实。我也想到英国的行政裁判所，这种体制不是司法体制，是行政内设机构，有点类似于把我们法制机构里的复议机构做大做强，我们不能无视政府强大的行政地位和权力。美国在建国初期，讨论建立宪法时，就已经意识到立法行政司法三权中，司法是最弱小的权力，在其他国家也是如此。在我国来说，行政对于司法地位的悬殊，导致他们在心理上对司法监督的承受力很弱。在某些地方或地区，把它说成抵触的情绪一点都不为过，如果要抵触的话，法院真正要有所作为，是要费很大力气的，特别是政府的地位不仅仅在于政府。法国的行政法院和行政机关的首脑是同一个人，同时对行政首长负责，如果被监督的一方不受监督一方的监督，同一地方的最高领导会出来说话，问题解决起来是否相对容易些？当然我并不是否认中国的诉讼制度，我只是在思索为何会这样，如果可以有这样一条出路，是否会顺利点？

 

杨  寅：我就讲两个意思。

第一，对我国行政诉讼制度的一些感受。我认为我国行政法最出色的立法就是89年行政诉讼法和90年行政处罚法，行政诉讼法在立法的当时以及后来实施的时候，很长的时间内口碑都是很好的，包括海外学术界的评价。经过10多年的制度实践和理论研究，行政诉讼法暴露的问题越来越多。尤其实务界发现行政诉讼存在的问题相当多。而且我们实践的发展也很快，以前大学生同居被学校开除能否告学校是要由专家学者进行学术讨论才能确定是否可以起诉的事件，而现在大家都认为这些案子可以可以进入行政诉讼了。现在还出现了一些新类型的案件，如对行业组织是否能提起行政诉讼；在上海还出现了城市规划的案件、环境保护、工伤认定的案件等等，这些新类型的案件已经对传统的行政诉讼进行了突破。我们的诉讼实践发展很快，但是很多地方的立法，观念，理论都落后。这些与我国行政诉讼的基础理论不发达有关，如我们行政诉讼对于原告这一基本概念都是站不住脚的，我个人认为国家没有严格区分起诉人和原告，行政诉讼的起诉人和原告是不同的概念。再讲一下管辖制度，上海即将出台法院系统管辖制度改革的具体方案，异地管辖，交叉管辖都非常的成熟，但是却面临着法律障碍的问题。我国行政诉讼裁判种类、证据规则等等，在司法实践中积累大量的经验，但是也面临着法律障碍的问题。所以说行政诉讼制度法律的修改是非常有必要的。

第二、对行政诉讼制度的改革应该怎样进行呢？从总体上讲，有三点。首先，要注重司法实务，一定要重视实践经验，理论界应和实务界合作共同来改进行政诉讼法。其次，各部门法共同关注这一问题。如同物权法一样，这个草案出来这么长时间，公法学界没有几个人对此给予关注，以为该法是民法学界的自留地。因而我们在修改行政诉讼法时，需要其他部门法的学者来参与。最后，法的修改一定要有前瞻性。包括两个方面，一方面要系统，另一方面要视野广阔。我觉得有的学者提出把行政诉讼目的仅仅归结于只保护公民法人其他组织的利益是非常不够。该观点在中国法律实践中，历史发展上是有积极意义。但从专业上讲，从制度的经济成本考虑，仅仅归纳为保护公民法人的合法权益是不够的。这样行政诉讼法的目的是不全面的，所以我们要全面、认真、负责，系统、有前瞻性地来对待中国行政诉讼制度的完善。当然，现在的标志性工程是对中国行政诉讼法的修改。

 

王周户：各位嘉宾都从各自不同的方面对行政诉讼制度的完善作了阐述。

我个人的体会，刘教授强调各自国家制度的特色和自己国家的文化、传统、氛围、背景的关系。行政诉讼制度设计得再好，若制度包括法治环境、氛围不具备，照样是不行的。而法国人却建立了行政机关性质的行政法院，且取得了这么好的效果，对我们来讲，这是不可思议的事情，但是他们做到了。

沈教授从公务分权引申到了行政诉讼的被告问题。目前把行政主体和行政诉讼的被告划等号，这种具有简单的工具色彩的标准确实是有问题的。等号的标准是按照最高人民法院的司法解释——只要法律法规授权，就有被告资格，有被告资格就是行政主体，这样的做法确实是有问题的。沈教授谈到国家公务、地方公务、行业公务。我们要促进其发展，是要站在中国现在的现实基础，制度设计是否具有可行性和现实性？从客观上来讲，公务是一个标准，还有个责任主体。而责任主体往往是和财力联系在一起，这又与中国财政体制相联系。因为我国财政体制看起来是国家赔偿，其实是地方各级政府分财政，各级财政列支，尽管中央有转移支付，但不等于之间有界限。

董院长的困惑是一个法律人的困惑。假如他不是一个法律人，就没有这样的困惑，领导说咋办就咋办，根本没有困惑。好多学了法律的人在中国社会干事，没有学法律的人吃得开。因为没有学法律的人他们没有法律意识，也没有法律的责任感，所以这更多的是一个法律人所具有的责任感带来的困惑。

杨教授给我的感受是，现在的社会发展，已经出现多元化多角度的社会问题。我们还在用用简单的单一化的价值标准来对付遇到的法律问题，本身不是很适应，很不科学的。经过十几年的行政实践，还在用简单的合法性原则来审理行政案件。法官仅仅从合法的原则来讲，他做到了。但是法律所应该有的社会效果，却没有，这就是所谓的官了民不了。我们跟法国人讨论的主题，四个分主题都是行政诉讼四个大的方面，但他们之间是有联系的。目的和功能的问题实际上涉及到受案范围，目的是保护相对人权益还是监督行政机构依法行政，还是两者都有？若两者兼有，是谁服从谁？若是围绕着相对人的权益的保护，产生争议就该受案，但我们的受案范围却是行政行为，行政行为以外的东西都不管了。现在有人提出从行为到关系，我最近提出用案件为标准。这个问题再往下走，涉及到对权益保护的问题，涉及到审查的程度问题。再往下走，就是原告问题，现在主张扩大原告资格，怎么扩，扩大到什么基础？又和诉讼的目的和功用联系到一起。假如是一个监督的功能或目的，原告资格扩的不一样；若给予权利保护，原告资格又不一样，这问题如何看？再往下走，法院将原告的诉讼请求结合案件，结合行政机关的行政状况，这又会涉及到以那些类型来受理案件、作出裁判。这里又必然往下走到第五层。从我的简单的认识，它们相互间有一条还说不太清楚的线在牵动，包括行政诉讼制度的完善也是围绕这一点。

 

杨  寅：继续我刚才的话题。法国的行政诉讼制度开始于1789年，中国开始于1989年，两者相差有两百年。1889年法国的卡罗案件确立行政法院的一般管辖权。不管从哪个角度来比较，中国的行政诉讼制度至少比法国落后100年。据我的研究，如果以1989年行政诉讼法作为研究文本的话，我们说比法国落后100年不夸张。当然再考虑到行政诉讼运作层面制度外的因素，这100年更有说服力。其中我觉得非常集中反映中国行政诉讼制度不成熟，不精细的就是在诉讼类型上。很多问题——原告、被告、诉讼请求、审查的范围、受案范围、审查的强度、审查的标准、诉讼费用、和行政复议的关系、判决的种类，判决的效果，一系列的因素，可以说整个诉讼环节在原则上都应该按照不同的行政诉讼类型去进行制度设计。

举一个非常简单的例子。有学者认为中国行政诉讼的目的是唯一的，就是保护公民、法人和其它组织的合法权益。我认为如果按法国行政诉讼类型的标准来看，它只是解决了完全管辖之诉（包括合同之诉和赔偿之诉）中的主观之诉问题。这与撤销之诉，主要是越权之诉完全不同。因为越权之诉解决的是行政行为的合法性，而完全管辖之诉主要解决当事人请求的自身利益问题。如果大家争论的是一个事物合法与否问题，它与当事人的个人合法利益的关联度是很低的。最典型的是公益诉讼。公益诉讼能保护我个人的利益吗？在法国和德国还有一种机构诉讼，就是行政机关诉行政机关，这怎么是保护个人的利益呢？在法国的撤销之诉中，还有对规范性文件审查的诉讼。审查的是行政机关立法的合法性，何来对个人利益的保护或者说不具有直接性。所以如果把诉讼作为类型化来分析，可以看到对目的的单一的归纳，实际上是不精细的。以上就是我对王周户教授观点的呼应，也是对刚讨论话题一个角度、一个视觉的引申。

 

学生：关于行政诉讼法中的管辖权转移的问题。上级法院认为可以交由给下级法院审的案件，可交由下级法院审理。降低了审级，这是否把概念给周延了？法国对这样的情况如何处理？在实务中，法院如何解决？

刘  莘：在行政诉讼中，经常发生这样的情况。我曾接触过这样一个案子：两个驻武汉的单位，双方起纠纷，提起行政诉讼。原告认为双方都是中央驻武汉机关，应由湖北高院受理。但某副省长认为案子不可出湖北，湖北高院就将案子转武汉中院，这样二审肯定在湖北解决了。这种案子在近几年的行政审判中是经常出现的。表面上看，司法过程中存在地方主义。从制度上来说，行政诉讼法对于管辖的规定，对中院，高院的管辖权规定比较抽象，给它们相对较大的自由裁量权。司法解释曾对这问题作出解释，但有些地方的做法还是非常有弹性的。事实上，动机非常好——在比较复杂的情况下，让法院有衡量的权力。

但又涉及到另一个问题，好多制度的设计出发点是把国家机关设想为一个理所当然的公共利益代表者，没有私欲、私心，但实际中，国家机关也会有私心、也会有利益衡量、也会像每个私人一样权衡利弊得失作出自己的选择。在面临各种压力时，国家机关有时也不是按法律规定去办，而是在考虑其他的因素。所以，在设计制度时，我们不是把国家机关设想为经济人——趋利避害，有经济、利益上的考量，我想这也是制度设计上给我们的思考。既然法律做出裁量余地的规定的时候，认为行政机关有这样的觉悟，我们看到的却是恰恰相反的，行政机关作出的选择并不是一个非常合适的选择。至于法国的做法，这个问题我没有了解具体的情况。我们的问题完全是本土性的。我们的假设、问题对于西方人来说是不可思议的，不能理解的，这就说明我们的法治环境是不一样的。会议上，法国行政法官一再强调，虽然他们是行政系统的行政法院，法官由行政官员转任，但是他们仍然取得了像司法法官的权威。所以这样的问题提出时，他会觉得不可理喻。至于法国具体的制度是怎样的，我不太清楚，应该有这样的技术处理。但会不会出现我们的问题，那答案可能是否定的，因为我们的问题是特殊的、本土的。

 

学生：行政诉讼受案范围如何与行政复议范围相衔接？

刘  莘：我们都知道行政诉讼制度和行政复议制度作为解决行政争议的制度，两者本身是有衔接的。现在的制度规定是“两选”，即相对人可以对一个行政行为有异议时可以选择行政复议，也可以直接向法院提起诉讼，当然，经过行政复议后一般还不妨碍它可再提起诉讼，所以制度设计是“两选”的衔接。就受案范围来讲，两者也有一定程度的衔接。这个衔接在过去行政复议条例上表现得非常明显，行政复议条例规定：凡人民法院的行政诉讼法受理的案件，行政复议机关一律要按行政复议案件接受。这个规定使两个制度在受案范围上衔接的是很紧密的。行政复议法没有这样的规定，但做了具体例举。行政诉讼和行政复议现在大体上是衔接的，但是行政复议制度的受案范围比行政诉讼的受案范围要宽一些，原因在于行政复议制度是行政机关自我纠正的制度，所以它不是司法权与行政权的问题，它只是行政复议机关解决相对人和行政机关之间矛盾的制度。

再者，从法条上来看，行政复议法比行政诉讼法晚出来很多年，显然在规定上进步了一些。在受案范围的某些规定上，明显比行政诉讼法进步了。比如说行政机关没有履行保护受教育权的职责，相对人可提起行政复议。行政诉讼的受案范围局限于人身权和财产权，但按照行政复议法的规定，受教育权利也属于行政复议的受案范围。另外在行政复议法其他条款的规定上——比如说具体行政行为侵犯其他合法权利的，可以申请行政复议——像这样兜底性的规定，也表明行政复议的受案范围比行政诉讼的受案范围范围要宽。因为行政诉讼的受案范围原则上是两大标准，一个需要它是具体行政行为，另一个是具体行政行为所侵害的是人身权和财产权，而行政复议的范围已经超出了这两种权利，所以行政复议受案范围比行政诉讼的范围已经宽了。我认为两者既有衔接，行政复议范围又比行政诉讼受案范围宽，这也是由两种制度的性质所决定的。

杨  寅：我补充一点。行政复议法通过后对我国行政诉讼受案范围是个重大的挑战。行政复议法规定对具体行政行为所依据的行政规定可以附带审查。而我国行政诉讼法和行政复议法都确立了一个原则——对行政复议决定不服的都可以提起行政诉讼，有特殊的规定例外。基于这两点，若对一个具体行政行为所依据的行政规定做出复议的决定不服，我们能否提起行政诉讼，如果可以的话，那人民法院岂不是就可以审查抽象行政行为？这一点上对我国行政诉讼法已经形成了事实上的突破。

 

学生：在分权理论中，国家公务、社会公务、地方公务所产生的责任承担主体是不同的，王周户老师认为这和中国现行的财政赔偿体制并不相适应。也有学者认为应直接由财政来赔，这和沈教授的观点有一定的矛盾，我个人认为按照沈老师的观点会有些不公平。比如在陕西省被关押100天可能只能赔100块钱，而且有可能因财政紧缺赔不了，在上海或许会赔得更多。是否存在这样的情况？

沈开举：好的，同学们提得问题较多，我将归纳为三方面简单说一下。首先，武警部队承担了一些行政职务，它是否属于行政主体，能否提起行政诉讼和国家赔偿？武警有双重身份，无论是警察，还是部队，它都是执行国家职务，侵权就要赔偿。据我所知，目前赔偿做得最好的就是部队。军队是国家的军队，受党的领导，因此存在国家赔偿并不是问题。但军队是否为行政主体？从公务分权理论看，首先看主体执行什么公务，比如县里的消防警察，其所依附的是县公安局，它们又必须依附于县政府，所以应该先确认其执行什么公务，然后再来寻找它所依附的主体。如果说军队本身是国家的并且执行全国性公务，毫无疑问，国家是主体，军队执行什么公务，所依附的主体也就找到了，所以可以提起行政诉讼，也可以申请国家赔偿或地方政府赔偿，这需要根据具体情况来解决关键是看执行什么职务。

接下来，有的同学问道有教授在之前的报告中对落实赔偿费用问题提出了建立基金的观点，他的基本思路认为国家赔偿法制定后带来了很多副作用。而产生副作用本身的原因是很多的，实际上国家赔偿法实施的本身与立法初衷之间形成巨大落差，应该如何解决，才能公平？第一、什么是公平问题？最关键的是谁侵权，谁赔偿。如果是国家侵权，国家就必须赔偿。国家执行公务侵权就应该由国家承担责任，要把责任责任划分清楚，这里是从公务分权来将；另外我们要引入法人理论，当前我国职能部门是主体，法律法规授权的组织也是主体，并不应该让行使职权的授权组织因侵犯权利还让其承担责任。这就是是非不分，我国目前在许多方面都是泛国家化，国家财力过于肥大挤压了地方财力，社会权利。至于钱谁掏，应该是很清楚的。

另外，还有第三类问题，同学问到：地方国家机关属于国家授权的机关，为什么地方机关要独立承担地方赔偿责任，所造成的损害不能由国家赔偿吗？地方国家机关属于国家授权机关，这一说法不完整。因为在这三种主体之间公务是有交叉的，比如说，陕西省是地方公务的主体，同时承担部分国家委托执行的公务，这是个委托关系，所以不能说地方就是国家授权的主体，授权这词切记不好随便用。实际上授权是不科学的，要弄清授什么权，这又必须搞清公务。

 

学生：现行行政诉讼法不适用调解原则，但传统观点认为调解意味着行政机关对行政权的放弃，行政权是行政机关应该履行的义务，请问行政诉讼法的修改将如何突破这种传统观点？

董  皞：关于管辖的问题，同学提出说当事人可否对级别管辖提出异议？这是肯定的。法院会不会没有地方保护，把本应该自己受理的案件给下级法院管辖。而我所做的刚好相反。为避免地方保护，我尽量会把下级法院管辖的案件提到上级法院管辖，或者应该由我们法院管辖的案件送到上级人民法院管辖。当然，一些行政机关的做法是相反的。第二个问题，有同学提出设立行政法院是否有必要和可能，把行政法院放到行政体系中它的独立性如何保障？很多人认为这是有必要的，应该独立设置。我感觉如果能够独立设置行政法院最好，但这不是问题的关键，并不是说行政法院独立设置且和普通法院单列开来就能独立了。即使在现行体制下我们要求设置独立法院不外乎，第一，防止和避免地方保护；第二，受到某些机构的干涉，但它们的干涉不是设立独立的行政法院就能避免。我们不通过设置独立的行政法院系统即使在现行的诉讼理念下，比如说提高行政管辖的级别，或者不按行政区划来受理行政案件，或许这个问题有可能得到缓解。至于说是否有可能，我想把这问题留给在座的同学以后由你们去解决，这一问题由你们回答更合适。

至于把行政法院或者行政审判系统放到行政系统里是否会影响其独立性？我觉得未必。比如法国行政法院系统，英国裁判所，我们国家的并不在行政系统内，它是否很独立呢？如果把它放在行政系统里在审查行政法规的时候，可能涉及到两个相对独立的系统，一个是行政政府的职能系统，一个是法院系统，它们是相对独立的、平行的系统，在审理具体行政行为乃至地方性法规规章的时候，不会有什么障碍。在独立的司法系统，也不可能对行政法规进行司法审查。设置行政系统理念是否会影响它的独立性，我觉得这个担心不能说是多余的，至少不必要有太多的担心。

有同学问法院现在的困难能否成为司法独立的动力？我相信能够，哲学上称为物极必反。比如每年最高法院向全国代表做报告，大家担心报告的通过率能否达到60%，最高法院也很心焦，每年派人到各地征求全国人民代表的意见。如果通过率达不到60%，也许是件好事。全国人大代表投票投的是对最高法院工作的意见，还是对全国法院工作的意见？在这个体制下，如果是投全国法院工作的意见，最高法院能否对全国法院工作负责任吗？如果投最高法院工作的意见全国人大代表对最高法院工作又能有多少了解呢？

还有一个问题，村委会不能做行政诉讼的被告，但其侵犯村民合法权益，应该如何解决？要看侵犯什么权利，这些案件一般都可以通过民事诉讼的途径解决。现在实践部门上遇到一个问题，特别是在经济发达的地区。村委会是个自治组织，按照《村民委员会自治条例》可以制定章程，章程是全体村民举手表决通过并对村民有拘束力。有的女村民嫁出去后，村里就不给她分红、分地，这样村民的一些权利都没有了，这些村民就要告村委员会，这个决定是个民主决策的章程。那么法院以什么理由来受理这样的案件？这个章程本质是违反宪法原则的，法律能否受理，如何去审查和撤消这个章程，这是一个问题。有些法院作了尝试，比如在广东这样的案子是不受理的。也许通过行政途径来解决效果可能会更好。从实践来说，如果撤了，大多数村民对少数人专政的思想也是一个稳定的因素这是不得不考虑的问题。

最后一个问题是在实践中你是如何处理法和官的关系其策略是什么，面对强大的行政权和弱小的公民之间存在冲突时，应如何解决？国家设立法律的目的是什么？过去是无产阶级专政的工具，现在是为了法院追究公平正义。我的想法设立司法目的就是要平息矛盾、解决纠纷、稳定社会。，最重要的是如何解决。。如果处理一个案件，原告和被告都没有意见，这是以法律为前提的，就是要给当事人把法律的规定解释清楚，只有在这种框架前提下处理才是正确的，但我们现在很难做到，需要针对具体的案件。

刘  莘：我对董院长作一下补充，就刚才那位同学提出有关调解的问题作解答。因为现在行政诉讼法说不能调解，它的基础是公权力，公权力是个不能自由控制的权力所以不具有调解的余地。但现在我们又说将来的修改可以把调解写进去，但两者转换的合理性在哪？我们现在可以把调解写进去，并不是说放弃公权力本身不可以自由处分的性质。调解是有条件的，条件应该是划在凡是行政机关有自由裁量权的时候，那么案件才具有可调解性。如果行政机关不具有自由裁量权，而是羁束裁量权就不具有可调解性，这主要是看它的裁量权是羁束裁量权还是自由裁量权。

结合我之前谈到的中国与法国的比较，我觉得制度间的借鉴是可以的，即使中国与法国的传统有大的差距，这种借鉴应该有两种：一个是直接的制度借鉴，哪些制度可以直接搬过来，即拿来主义，比如说，刚才提到的行政法院的问题，如果在最高院体系下设专门的行政法院，它可以设成三个级别，在省一级设地方行政法院，然后在三个省设上诉行政法院，在全国设最高行政法院，这都可以从法国借鉴过来。还有，法国行政法官从有行政经验的行政官员调任过来的，我觉得这个制度上的经验也值得借鉴。还有一种借鉴，它属于两个国家大背景不同，但是我们从双方制度的比较当中可以看到有些道理和思考是值得借鉴的。比如法国能够从一个行政体系当中产生一个公正的行政法院，这值得我们思考。我想，面对我们的制度不要轻易放弃，对于制度的缺陷需要好好考量，要考虑到我们的国情和现有的制度，有的借鉴也是可以的。

 

杨  寅：有同学问有学者对于保护公民、法人、其它组织的范围太过狭小，是否应当保护外国人，无国籍人？我一直主张行政法的立法中，应当将1989年行政诉讼法为代表的公民、法人、其它组织改成自然人，法人和其它组织。在行政许可法最终讨论的呼吁中在场人没有一个反对，但当行政许可法通过时还是公民、法人和其它组织。

有同学问行政诉讼机制与宪法诉讼机制的区别？我想应该区分两大法系，以美为代表它在概念上没有严格区分诉讼概念，将这两个诉讼都归称为司法审查，英国也大体相同。当然，宪法诉讼不一定以行政机关为被告，以法国、欧洲为代表都有宪法委员会和宪法法院，对涉及到议会制定法律的，法律的争议也分为两个诉讼，行政法院没有管辖权，它的界限是不分的。在中国还没有真正的宪法诉讼，全国人大最近通过的一个决定是关于对规章的审查，这也是个标志性的议案，但这和真正意义上的宪法诉讼不完全一样。

接下来还有一个问题，通过对民事诉讼和行政诉讼比较，如何建立中国的诉讼机制来保护社会公共利益的？我认为从行政法的影响来说，对公共利益的保护最直接的应该是公法的功能，即是行政法的功能。从法国、德国公法观念来讲，只要涉及公共利益就属于行政法调整，在特殊情况下，民事领域也有公共利益问题。比如，环境侵权国家应该制定哪些赔偿标准。如果出现环境污染，首先涉及到两个诉讼体制的配置问题，原则上应该先民事后行政，用大陆法行政法语言包括美国宪法救济原则用平行的救济手段，其牵涉权力运作。如果在里面加入行政机关许可或行政机关的不作为也可以先打民事官司，或对它的诉额不满足，还可以再去告行政机关，这里对当事人来说存在一个诉讼技巧问题。

还有关于公益诉讼的问题，我想涉及到两个方面，公益诉讼围绕行政诉讼来展开，一个应该考虑检察机关职能的完善，另外一个是原告资格问题，这里涉及到环境，规划问题，我们可以降低门槛，甚至不考虑原告资格也就是公益诉讼，这在澳大利亚涉及环境问题的已经基本放弃了对原告资格的审查。用法国行政法的观点来看，公益诉讼可以理解为法国的客观诉讼，不是主观诉讼，是一个撤消之诉不是完全管辖之诉。

这是一个涉及行政指导的问题，行政指导在行政法体系的地位和法律属性能否纳入行政诉讼的受案范围？行政指导和行政诉讼受案范围挂钩的桥梁，就是行政指导可否视为具体行政行为。应该从制度的角度来讨论，我有一个明确的主张，只要对当事人的合法权益够成了现实的、必然的、客观的损害，这样的行政争议严格上就应归为行政诉讼受案范围，应该朝这个方向去发展。举个案例，最近在中国江南某个城市牵涉到户外广告要拆除，拆除的时候行政机关不作拆除决定，而是召集所有广告商开动员会，有人提出这是什么行政行为？而有人称这是行政指导。行政指导到底能否提出行政诉讼？单纯地说，不行。但如果通过行政指导行政机关变相的、强制的行为给相对人，公民、法人、其他组织的合法权益带来损害，也可以提起行政诉讼。

还有同学问到：你认为行政诉讼的目的是什么？我认为它的目的不是唯一的，因为公益诉讼是为了公共利益而不是为了个人利益，也不是个人的合法权益。如果涉及到规范性文件审查那么就涉及到一个合法性问题，如果涉及到具体的行政行为，不许可、强制、处罚，这是标准性的，非常地道的或在中国应当占主流的保护公民、法人或其他组织的合法权益，这就是行政诉讼的主要功能，但绝对不应当是全部功能，这就是我的答案。

关于听证问题，听证和行政诉讼的关系。主要涉及两个问题：一个是听证权在程序上的问题，还有一个在听证的实施过程中有没有做听证记录。这个涉及到一个审查问题，如果法律有要求做听证记录的肯定做听证记录，或是应当告知听证权利的没有告之，曾经有这样的案例出现过。比如颁发许可证，根据行政许可法的规定，必须告知当事人有听证的权利，如果当事人要求听证就应该听证。颁发许可证事实上没有问题，就是程序上少了一步没有告知听证权利就被撤销需重新作出并且作出和原来一样的行政行为，但是在程序上是不一样的，这是围绕听证的听证程序法。

最后讲民事诉讼和行政诉讼在维护和谐社会和社会秩序上的作用。在公共利益公共秩序方面公法和行政法应发挥主要功能，而不应该是私法或是民商法。

 

董  皞：我再回答几个问题。有同学问，政法委扮演什么角色，若法律将行政审判权移交给政法委，或者说建立英国裁判所，美国的独立管制机构会否更好一点？我有同感，每当我遇到困惑、难处时，我就想把终审权拿去好了，包括人大，立法委。《法制日报》有篇文章：乌鲁木齐人大常委会监督中院改判了一起案子。常委会主任会议发给中院的一封信中说，如果中院再不统一意见，人大将会采取一些行动。

再一个问题，关于体制的问题，同学认为法院应该是纵向管理。我也赞同，但为何得不到解决？我认为这是个技术问题，涉及到要修宪的问题，这是个最大的问题。在中国，修宪是个很敏感的问题，是涉及到重大的政治体制改革的问题。但我们的体制是否仅仅是司法机关不顺呢？这只是我自己思考的观点。

另外一个问题，肖扬院长说各级地方法院有司法行政化的趋向，地方法院是否存在，到什么程度，具体情况是怎样？在法院，有审判有管理。在审判上不存在行政化的问题，审判按照诉讼法，合议庭审委会凭少数服从多数来决定案件。在法院管理上确实是行政化的问题，但是管理上的行政化在有些方面是必要的，比如在法院内部财务管理方面就是行政化，不可能司法化。但是法院的人事管理，不应该行政化，而我们恰恰在人事管理方面行政化，这是导致法官不是很独立的症结所在。比如我作为院长，在审判上不可能对法官有任何的影响和制约。在审委会，每个委员独立的发表意见，但为何我作为院长要最后发言？就是担心我的意见可能对他们有诱导，他们会照顾院长的面子。为何他们要照顾我的面子、权威？因为我的法学专业知识比他们更厉害吗？其实不是，因为他们担心行政化的人事管理对他们的竞争产生至关重要的影响——法官的竞争是党组在研究决定，而“我”就是党组织。

还有个问题，行政诉讼制度、复议制度、信访制度如何衔接，有什么界限，会怎么发展，怎么保障相对人的权利，而不至于常年奔波上访？在中国，这是个很严重、很普遍、但是很不正常的问题。我不赞同信访制度，它甚至称为一种制度，我都产生怀疑。作为制度，不光是来了信看一看，转一转，这叫什么制度？没有什么程序，没有什么后果，没有什么拘束力。信访制度使老百姓大量写信，信访部门人员把信件分来分去，认为重要的转给领导批个字。或许就是批了字的这封信受到了重视，问题该解决的解决了，不该解决的，因为领导批的字也解决了，从而导致大家热衷于通过这种途径去解决问题，而不是通过程序化的正当的途径去解决。其实，我认为不应该夸大信访的作用，不应该引导人们走这种途径去解决问题。就好象法院的申诉一样。有法院院长认为申诉制度是专门给穿皮鞋的人设计的，穿草鞋的人走不通申诉。为何？申诉不是法定的制度，是法院内部的“信访”制度。各级法院的院长看到信件，批个字，立案部门才认真审查，认为有问题了，才开始启动审判监督程序。但是大量的信访，何去何从？哪有领导有那么多精力去看这么多信，这是不可能的。所以说，信访如果叫制度的话，实在是不是什么好的制度。

接着的问题，行政诉讼法并没有规定法院对行政行为的合理性进行审查，实际上如何审查？行政诉讼法没有明确规定对合理性进行审查，但是这应该是它的当然之义。比如说，行政处罚显失公正的，如果不做合理性审查，怎么能鉴别它是否显失公正？应该说，合理性审查是包含在里面的当然之义。

再有个问题，遇到强大的干涉，但又给当事人带来很大损害的结果，您如何解决？前面的陈述，我只是说法院所面对的实际问题和困难；另外，在平息社会矛盾、解决纠纷、稳定社会中，一个法官所具备的基本素质和所拥有的基本理念。当然在处理问题的时候，有了素质和理念就可以不顾法律，不是这样的，请大家不要误解。

 

王周户：有同学问，以案件为确认行政被告资格，不是还有受案与否的问题吗？而受案与否的标准又如何确定，倘若脱离被告资格确认来决定受案与否的问题，如何操作？我说的是以案件作为确认行政诉讼受案范围的一个抽象标准，但不是以案件作为确认行政诉讼被告资格的标准。所谓的被告，有两层意思，一是作为认证行为的被告资格，也就是关于性质问题。是否属于行政诉讼受案范围，得确定是谁做的行为，行为的性质是什么，不是行政方面的行为，当然不是行政诉讼的受案范围，但是要认定是否是行政行为，肯定要涉及主体的性质是什么。所谓的在受案范围上的被告资格，实际上指的是主体的性质，但是我们说的被告资格，是当事人地位的资格，提问者把两个问题混为一谈。二是以案件作为行政诉讼受案范围去理解，只要是行政方面的，以这样的标准来突破我们以行政行为作为受案标准，这就回到行政诉讼是以受理案件，审理案件来解决纠纷，对当事人权益进行保护的标准。我的受案标准意思是从这一层面来理解的，应该放弃行政行为标准，甚至放弃行为标准，而放到案件标准，要有一个开放的思路。关于资格问题，我主张行政诉讼被告与行政主体应该分离开来，用行政诉讼被告来理解行政主体，是本末倒置了。行政主体是从行政法角度来解决法律关系里主体地位问题，但是行政诉讼是个公法诉讼，被告无非是有利于保护当事人提起诉讼，能够进行救济。被告必须是一个独立的责任主体，这一点是错误的。责任确定时不一定是行政诉讼所谓的被告承担，最后会追索到行政主体，让其承担责任。我认为应该用复杂的法律原理来解决这些重大的问题。

还有同学问到：行政法能否法典化，还需多久？难，更说不清时间。对行政诉讼法修改的程度有多大？就我国的立法体制，懂法的人制定法，不懂法的人评价法，所制定的新法会否受各种原因的影响而无法实现法的价值？这个问题既涉及到立法技术问题，还会涉及到不是我们单纯的法律人能解决的。对法律人而言，立法的技术属于法律的结构的问题，但是在这一结构之下，真正涉及到法律所调整的关系及其关系主体的利益，那不是光法律人所考虑的，社会的利益主体有它的要求，在要求的范围内不是法律人说的就可以，别的人说的不行，所以法律价值的概念太大，无法简单的回答。

还有问题，根据现行行政诉讼法的规定，第三人必须同具体行政本身有利害关系而不是同具体行政行为结果有利害关系，那么行政机关的行政行为对相关人员的损害如何保护？按你的问法，问题就简单了，与行为有利害关系，而与结果没有利害关系，那就按行政诉讼法办。同学的实际意思是想谈到结果上。但是结果关系，现在我无法具体回答。还要看将来是否从法律角度看行政行为所具有的行政法的关系，把结果弄成无穷尽的结果，就很难。当然公益诉讼或行政诉讼和民事诉讼的相临交叉关系，可以先通过民事诉讼，满足不了的，再通过行政诉讼来补。但是在中国大家就是希望找政府，通过信访依法解决，所以一方面应该对合法利益进行保护，另一方面如何把不应该满足的不正当利益排除在法律之外。董院长谈到信访制度并不可信，我觉得这是症结所在。从信访条例关系来看，属于复议，诉讼的问题不是信访主管的，如果某一问题不是这两个制度所能包含的，可以通过信访解决。但信访制度却把所有问题一把抓，导致信访泛化，滥化，也就没有标准，反而把应该解决纠纷的法律制度和机制给破坏了。诉讼制度本身的完善是技术问题，实际上制度的设计不是那么简单，会涉及到制度以外的东西：政治体制、社会整个文化传统及背景，同时涉及到法律制度自身，包括法院的体制，法院在诉讼中的权力关系。所以从技术层面，比如受案范围、原告资格问题，我们能做的，就应该去推进、去完善；能往前迈一步的，就应该往前迈。这就会有希望！

 

 

整理人：西北政法学院05级法三系宪法与行政法专业研究生  柯晓君 陈丽娜

整理时间：2006年5月25日

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