中国行政法的发展____国家行政学院法学部主任应松年教授

中国行政法的发展

国家行政学院法学部主任应松年教授

（根据记录整理，未经本人审阅）

王周户（主持人）：应老师是我国行政法方面的著名学者，他的情况我就无须作详细介绍了，下面有请著名行政法学家，也我们西北政法学院行政法学科的开创人、奠基人应老师来讲话。另外，应老师今天主持了整整一天国务院法制办主办的中德行政强制理论研讨会，明天还有会议，为了让应老师不要太累，我们请应老师坐着演讲。（掌声）

应松年：来到西北政法有了回家的感觉，我把自己从西北政法出去后中国行政法学20多年来是如何走过来以及行政法发展简要谈一下。

一

一个偶然机会，80年来到西北政法，领导问我你干什么？由于经过文革后我做许多历史方面的研究，就说要带法制史。领导说法制史已经有人了，行政法还没人做，想让我做行政法学的教学与研究，我说好吧。我们上学的时候没有学过行政法，怎么进行教学科研呢？我就到老区图书馆查书，把所藏的全部行政法书作出了目录，归了类，作成了卡片。后到西南政法、中南政法、北京政法等院校去查行政法的书，我发现，西北政法所藏的老的行政法学的书在全国排名第一。我在82年编成《行政法研究参考资料》，一部分收编国内行政法著作，列出了能够查到的国外、国内所有行政法藏书。这是我治学的一条重要经验，在研究某个问题前，应当充分地掌握有关这个问题已有文献。去年行政法学会成立20周年，我们把改革开放后所有行政法学文献，包括教材、著作、论文（含硕士、博士论文），编成一本厚厚的索引书，为有志于从事行政法学科的人提供新的资料。

当时我看了范扬的有关行政法的书（最近华东政法学院把1949年以前的法学著作重新整理出版，包括范扬这本书），我认为是那个时期中国行政法学比较好的书。后来西北政法的院长说你们应该走万里路，读万卷书，可以去周游一下，学习一下。就先到重庆，武汉，北京，即先后到西南政法、中南政法、中国政法，所以我应感谢西北政法的院长，很开明，看看别人是怎么做的。到北京后听说司法部要编行政法的教材，要到厦门开会，我亲自到法学教材编辑部，我自己找总编，叫王铭灿，他也是《行政法概要》的主编，我自我推荐说我要参加这个会，他说好，去吧。我们一行法学教师到了厦门。当时70年末要恢复法制建设，王说搞建设必须先有人才，大学人才要由老师培养，故先来搞教材，将老师的智慧合起来，通过教材编写提高认识。法学教材编辑部组织编写了一套教材，很多人是就通过这套教材培养起来的。开会第三天，王问我你在西北政法干什么，我说教书，他说跟我走，一心一意搞行政法学教材，专门搞《行政法概要》，它写出来后，西南政法、中南政法、中国政法相继开始编写教材。更重要的是，各个大学开始开设行政法课程，行政法在国内兴起了。不得不提的是《行政法概要》中特别有一章叫“行政行为”，行政机关的活动即为行政活动、作用叫什么呢？民法上有民事法律行为简称法律行为，民法占走了法律行为，我们就叫行政行为。这一章撰稿人是王名扬，他留学法国是双博士，后响应周总理号召回国。回国后在北京政法教课，到对外经济贸易大学当了10年法语老师，后来要搞行政法，中国政法大学请他返校他不回，我说我代表行政法学界请您，新中国要培养第一代行政法硕士人才需要您。他回来后编写了《英国行政法》，后又编写《法国行政法》，在美国两年后又写了《美国行政法》，后来我建议说来一部比较行政法，但他因年纪太大了不能继续。这三部外国行政法奠定了中国对外国行政法的研究，用中国人的眼光写外国的行政法，我们这代人的外国行政法知识的基本东西都是在这三本书里学习的。

《行政法概要》有了后，中国政法大学开设行政法学课，84年设行政法学硕士学位，以后86、87年在立法方面有一重大转折。陶希晋领导刚搞完民法通则，他说我们现在有了民法、民诉、刑法、刑诉，49年我们宣布废除旧的《六法全书》，我们应该建立新中国的新六法，现在还缺行政法了。于是他决定把学者和实际部门人结合成行政立法研究组，为新的重大行政立法提供宝贵建议，提交给法工委，由法工委修改它，陶老提议让江平任组长。此时中国政法大学已有了第一、第二届行政法学硕士生，他们可以协助这项工作，该组成立后先搞行政法通则，跟民法通则一样。但马上引起了争议，行政法的特点是没有特定范围，无实体法的划分，不好起草，我说可以，因为民事法律关系要比行政法法律关系复杂的多，都有法典，是“非不能也，而不为也”。我就动员行政立法研究组的成员写出了好几个纲要，陶希晋说关键是这部法律解决的是什么问题要找到。正在这时，82年的《民事诉讼法试行》准备改，民事诉讼法试行的第三条第二款，“法律规定的行政诉讼案件由人民法院受理，依照民事诉讼程序审理”。到88年差不多时已有三四十个法律法规提起可以提起行政诉讼，为行政诉讼的发展奠定了基础。如86年重新修改56年制订的《治安管理处罚条例》，56年明确规定治安管理行政案件不能到法院诉讼，但到86年的《治安管理处罚条例》规定可以提起诉讼，这在当时引起了一些争论与变化：

1．当时治安案件一年估计有三百万治安案件，以百分之一提起来看就有三万件。怎么审？考虑应当设立专门的行政审判庭。

2．治安管理处罚条例不可能全用民事诉讼程序，民事诉讼不同与行政诉讼，最高院应有司法解释补充并修改一下。

3．所有行政机关最有地位最有影响的是公安机关，它可成为被告，那被的行政机关成为被告就不是问题了。

有了这些基础后，单独搞行政诉讼法就势在必行了。“先有程序法后有实体法”，这是立法上的基本规律。我们87年动手，89年完成并通过了行政诉讼法，而那时民事诉讼法修改还没有眉目。

二

反思行政诉讼制度迅速发展的历程，我认为行政诉讼制度与其说是诉讼制度还不如说是民主制度，当时的中国政体改革迅猛前进，民主制度迅猛发展，这个时期需要一部民告官的法律的出台，行政诉讼制度对中国民主法制建设起了很大的作用。

1．首先改变了中国的一个传统的官高民的观念，形成民可告官，89年行政诉讼法到93年国务院总理李鹏提出依法行政，中央提出了依法行政，这在历史上具有很大的进步性，建立行政诉讼制度，行政机关违返法律职权要对其予以撤消。何为违法？何为合法？行政诉讼法上讲要以法律为准绳，要符合法律的程序。89年前，什么叫法律，执法？中国观念中的法即一般为公检法上的法律和执法，而无行政法，89年的行政诉讼法第一次将行政机关作为执法机关，其行为也成为了执法行为，这以后我们中国才有了行政执法的概念，并且行政机关要依法行使，这是了不起的进步。

2．从对学术研究作用上看，行政诉讼制度不仅使我们对诉讼制度本身有了更深的认识，而且行政法上的很多问题通过诉讼得到了解决。同时行政诉讼法的诞生对中国的立法制度也起了重大的作用。

在《行政诉讼法》出台了以后，1995年又出台了《国家赔偿法》，侵权涉及到赔偿，故在行政诉讼法最后一章设侵权案件损害赔偿，赔偿一般是实体问题，行政诉讼一般是程序的问题，除了行政机构的赔偿还有刑事的赔偿，在行政诉讼法后即有了国家赔偿法，外国国家赔偿法是作为救济手段，我们是行政机关和司法机关的赔偿，都是由国家赔故合起来叫。虽然研究了很多年但仍存在很多的问题，但确实建立了中国的赔偿制度，开辟了赔偿先河。考察了各国的赔偿制度，有美国、日本、我国台湾，大多在归责原则上有不法行为和过错两个条件，不法是与合法而对应的，而过错是主观的，机关在主观上定过错很难。后开会，我问台湾的学者为何要有双重过错归责原则，他说这样很难定案，能赔的少一些。相比较我国的国赔归责只规定了违法原则，但可能有些窄，我的建议是把“违法和过错”原则改为“违法或过错”原则，虽然只改一个字，但意义重大。

国家赔偿法后搞怎么办？从世界各国立法经验来看，欧洲国家的行政法典不是实体法，而程序法。我提出，搞行政法典在中国还没有条件，我们可以学习国外的经验搞程序法，但可以加入大量的实体性规定，实体法内容通过制定程序法表现出。但90年代初我们对各国的行政法研究很差，对程序法研究很较差，行政诉讼法中提级要符合法定程序，但制定行政程序法的经验不足。学者们建议不要先制定行政程序法，而是将对市场经济有重要影响作用的一些行政行为单独列出来单独立法，在条件成熟时再统一的行政程序法。

这样，我们就有了几个重要的单行法：行政处罚法、立法法、行政许可法和行政强制法。

1．行政处罚法

从现代意义上来看，这部法是符合现代法制的理念，有人说该法第一次解决了行政处罚设定权的问题。谁有权设定处罚？它对人身权、财产权法律规定的合法性审查，是直接影响老百姓切身利益的人身权、财产权，因此只有全国人大才可以设定而行政机关无权设，其实很多国家的宪法里，涉及到重大举措如选举等除法律以外其他都无权设定。在中国的情况下，有必要把一些设定权授权给某些国家行政机关，行政处罚设定权也可以授权给行政法规、地方性法规，但地方性法规无权吊销企业营业执照，在此下授予的规章应予以完善，其他规范性文件一律不得设定，从而使行政处罚上设定权更加予以保障。关于人身自由的处罚的设定问题，处罚中创造了绝对保留和相对保留，人身自由的保留是绝对的，只能由法律制定，而财产权利的保留是相对的，因此可由国务院、地方性法规来定，规章只能设定一定数额的罚款。

不能不提级处罚法的程序，一般情况下它分为简易程序和一般程序。简易程序有利于提高行政效率，一般程序基本上为正当程序规则，重要的是公开身份、告知、说明理由、听取意见，关键听取意见，必要举行听证程序，这在行政执法过程中是很重要的，但它也有个巨大的缺：未规定听证以外的证据不能用，比如对双方当事人的案件审理后，在材料整理好后，调查员又送来了新证据，在出庭时没拿出，因为该证据没有经过法庭质证，虽然法律没有规定不能用，但依据案件排他规则，所以也不能用。

现在的听证主要有环保听证、许可听证、立法听证、物价听证（涨价听证）。

听证的对象是个问题，比如北京某景点想涨价，举行听证，对象是北京人，他们同意涨价，后来调查游人，游人说涨价都涨到外地人头上了，因为北京人与其并无利害关系。听证的对象有问题的，因此听证制度应注意不同的听证要有不同的程序。

行政处罚法还有个执行程序，遵循两个原则的。一是有裁执分离原则，即裁判和执行分离，裁定的人员和具体执行的人员应要有所区分，这也是执行程序中基本的规定制度。我国现实中大多数是法院决定法院执行，从而裁执不分，因此应单独设立执行局，从而法院裁决，执行局执行。另一是裁鉴分离原则，裁判和鉴定分离，坚定机构要单独成立一个中间机构，不能混同于法院，应归司法部，做到公正，这个基本历年是不可动摇的。

处罚法还应遵循收支两条线的原则，即所收的钱与罚款的单位应是没有关系的。而现实中行政处罚执行最差的就是这个了，罚款前脚刚入银行，罚款后脚按80%—70%的数额比例返回给行政机关，这个原则要是能做到，会很好。

2．立法法

谈到立法法，这是个很有意思的话题，立法涉及到的是宪法性法律，但事实上却是由行政法推动起来的，这有很重要的原因的，因为具体操作是行政机关，立法权的划分也是其中之一。讲到立法的设定权问题，哪些必须是由全国人大规定，国务院也不行，我们想了一下，共十条，以及法律保留原则，财产权的相对保留和人身权的绝对保留。提到第五条对公民人身自由、政治权利的限制与剥夺的的规定，政治权利包括选举权和被选举权，这也是非常重要的。比如北京一选区公布选民民单后，把一人忘了通知，于是他提起诉讼，你说法院能受理吗？我认为选举权和被选举权是公民的基本政治权利，政治权利都剥夺了还不能受理吗？不仅应受理还应给予赔偿，然后是游行示威、集会出版，是绝对保留的，这由法律立法明确规定。

人身自由强制措施的相关规定，涉及强制遣送的问题，只是一味对流浪人的遣送是无法解决问题的，要解决它应建立健全有效的社会保障体系，仅通过遣送无法解决实际问题的，仅仅北京的流动人口就达七、八十万。行政立法范围内，有两条规定，一是对人身自由的限制必须由法律规定，是绝对保留；二是若认为行政法规、地方性法规违宪违法，可以到人大常委告，其他组织，个人认为任何法规、地方性法规违宪，可以到人大常委提出建议。如广州一大学生收容遣送死了，北京三博士联名上书提出对遣送条例的违法性审查意见，国务院很重视，随之将遣送条例由救助条例来代替。有人提议公安机关的强制遣送的权利没了以后的一系列问题咋办？我认为先撤销，后面出现的问题再制定相应的法规弥补解决，对人身自由的保护，从此有了违宪违法的差别。然后是对规章违法可到国务院告，国务院法制办审查。

3．行政许可法

行政许可法的实质是触动到了行政部门和地方的巨大利益，对其程序上我们还应要好好认识。

通过对国外的行政程序法的介绍，制定我国行政程序法，立法中基本的对我国有重大意义的是依法行政，从93年李鹏第一次提出了依法行政，到十五大提出了依法治国，即中央提出了要建设法治政府，再到04年制定的《依法行政实施纲要》，计划十年时间里要把我国建设成一个法治政府，虽然很难但也是初步吧。

三

回过头来看，中国的行政法发展从行政诉讼法到现在，我们在16个年头里自觉提出建设法治政府并且建设取得了很大的成就，淡然，还存在一些问题，因此我们还要共同努力。在法学教育上，从第一界招行政法学硕士到现在，数量巨增，博士点也增多，但是法学教育必须是有质量的，希望西北政法的所有大学生、硕士生是全国第一流的。今天我就行政法的相关发展做了简要的阐述。能够以一个行政法发展的见证人的身份，回家来谈谈个人的经历和认识，我很高兴，希望行政法在以后的道路上能更加迅速有效的发展起来。（掌声）

提问与互动：

王周户：应松年老师不仅是新中国行政法发展的见证人，还是直接的参与人，具有宝贵的经验，而且众多有名的行政法方面的老师都是应老师的学生，所以他在行政法学的教育人才培养上也做出了巨大的贡献。应老师对我校的行政法学奠基起了重要作用，对行政法学科发展作出了杰出贡献。95年的全国行政法学教学研讨会，99年的海峡两岸行政法学术研讨会都是应老师提议在西安举行，由我校承办，这些学术活动都推动了我校与行政法学界的交流，应松年老师贡献巨大。（掌声）

问：谈一下政府和市场对经济管理的作用。

应松年：近代国家政府和市场的关系，一般是让市场经济自我协调发展，但其自身仍存在一系列问题，市场自己可能解决不了，这就需要政府的帮助，经过政府的积极干预使得经济步入正规，但是过度的干预又反而会限制了市场经济的发展，故要使其回归到原来的起点。在中国目前的情况下政府对市场的干预过多，因此要使政府从市场中退出去，当市场失灵时就需要政府的协助，政府和市场单独分开搞都不是万能的。因此我们应该同时重视环境保护、重视贫富差距，要政府管的必须加强政府监管，是市场能自我调节的政府一定要退出去。

问：谈一下在行政法进展过程中的最大阻力是什么？

应松年：主要是政府机关本身对依法执行的自觉性，我认为行政机关不能有利益追求，但现实中好多行政机关都有自己的私利问题，于是在不能做到依法执政，而依法行政是行政法中的核心问题，要克服这个阻力就必须解决这个问题。

王周户：应老师已在去年12月度过了他的七十华诞，至今仍参加不停地各种学术活动，为行政法学的发展和我国的行政法制建设奔走呼号。（掌声）

问：谈谈您对行政法发展中所遇到的遗憾。

应松年：首先是我自己感到了力不从心，其次是研究力量的不足都会影响我们的行政法研究的工作，希望以后能够有更多的人从事行政法工作，为我国行政法事业做出贡献。

王周户：谢谢应老师，报告会到此结束。

（法学三系供稿）

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