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《国家赔偿法》的修改与完善___中国政法大学副校长马怀德教授

 

《国家赔偿法》的修改与完善

 

中国政法大学副校长  马怀德 教授

 

（根据记录整理，未经本人审阅）

 

西北政法学院的各位同学：

大家晚上好！

8年前，我来过西北政法学院，1998年我在你们的老校区做过一次讲座。8年过去了，在这段时间里发生了很多变化。陕西发生了很多令全国瞩目的案件，如麻旦旦案件、夫妻看黄碟案件等。在全国也有许多重案发生，如广州的孙志刚案件、湖北的佘祥林案件、北京的沈旭华案件等。再次来到西北政法，我还是想重复8年前所讲的主题——《国家赔偿法》。不过当时是宣传介绍《国家赔偿法》，现在更多的是关注《国家赔偿法》实施以来所出现的问题，及造成这些问题的原因，对《国家赔偿法》的修改提出一些思考。

《国家赔偿法》自1995年1月1日实施至今已经11年半，在这11年半的时间里，由于国家赔偿制度落实了我国宪法的人权保障要求，表明了我国在保障人权、推进法治方面的决心。同时改善了我们的国家形象（国家领导人会见外宾的时候，在与外国进行交流时也提到国家赔偿制度），《国家赔偿法》给国家赢得了很大的荣誉。从客观的角度讲，《国家赔偿法》在救济相对人、监督国家机关行使职权方面也起到了相当大的作用。有些老百姓也因此获得了赔偿，如湖北的佘祥林获得了四、五十万的赔偿金，若没有《国家赔偿法》，他不可能拿到那么多的赔偿金。

但是，《国家赔偿法》在推进法治、改善人权、给人们带来希望的同时，我们也应该看到问题。其中有些问题甚至已经威胁到了这个制度能否继续受到人们的信赖！这并不是危言耸听，数据显示：该法自1995年1月1日实施到2004年底，人民检察院共受理国家赔偿案件7800多件，决定给予赔偿的有3400多件，总的赔偿金额5180多万元，平均每年300多件，到每省每年只有10多件；人民法院受理15000多件，做出赔偿决定的有5400多件，平均每年500多件，平均每省每年不超过20件。

大家可以想象，在一个13亿多人口的大国，国家赔偿案件平均到每省每年不足20件，这个数字正常吗？难道是国家办案发展到无错案的程度了吗？决不会是这样。每当我在媒体上发表对国家赔偿的言论后，其后每周都会收到十多件来信，大部分是希望我起中转作用的，写着“马怀德教授转江泽民主席收”（笑）。这说明全国有不少冤假错案需要《国家赔偿法》去解决。

我们有一部制度意义上、规范意义上的法典，但是在国家赔偿实践中并没有充分发挥它应有的作用。

一、国家赔偿案件少，获赔困难的原因

是什么原因导致国家赔偿案件如此之少；而百姓寻求国家赔偿又如此之难呢？我想，这里面的原因是很复杂的，有观念上的原因、体制上的原因和立法上的原因。

（一）观念上的原因

1．《国家赔偿法》实施以前，很多侵权案件的受害人还能得到一部分甚至是相当多的赔偿。当事人是通过《民法通则》的规定以及我国原来的国家赔偿政策获得赔偿的。但是《国家赔偿法》实施以来，强调把国家赔偿和错案追究、执法责任相挂钩；强调国家赔偿的追偿责任，结果就出现了很多本来愿意赔偿、打算赔偿的案件，赔偿机关不愿意赔偿了。因为他们害怕赔偿之后会危及自己的“乌纱帽”，影响自己的政绩、损害自己的形象。所以有人讥讽我国的《国家赔偿法》为“国家不赔偿法”。（笑）

2．人们对《国家赔偿法》的本质认识发生了一定的扭曲

《国家赔偿法》本来是一部救济法，到后来人们把其看成一部责任追究法。也就是一旦国家机关承担了国家赔偿义务，就承认了其行为的违法，所以都极力不赔偿。好端端的一部国家救济法，成为了责任追究法，加之最高人民法院把赔偿法与错案追究挂钩，导致国家赔偿就更难了。

3．将国家赔偿等同于国家机关赔偿

这在司法赔偿中很典型，如错判，由于法律规定的不全面导致了法院与检察院相互推诿责任，使得当事人无法获得赔偿。最后国家赔偿变成国家机关赔偿。而我国机关林立，职权交叉，致使国家机关之间推脱责任相当容易。在行政赔偿领域如此，司法赔偿中也是如此。这些都不符合《国家赔偿法》的立法精神，国家赔偿的费用都来自国库，机关只是代表国家进行赔偿而已。

（二）体制上的障碍

1．财政体制

《国家赔偿法》实施后，国务院颁布了《国家赔偿费用管理条例》。这个条例把财政上履行赔偿义务的体制变成了一个“先赔偿后报销”的体制。这无疑是要求赔偿义务机关到财政部门“认错”，因此一些赔偿义务机关本来应该赔偿也打算赔偿的案件也没有赔偿。

2．错案追究制

国家赔偿法的实施被与错案追究制度挂起钩来，《国家赔偿法》变成了责任追究制度。这样，只要发生赔偿，就存在追究造成错案的责任人的责任问题。没有人愿意承担责任，只有想办法不赔偿。

3．财权、事权不匹配

基层执法事务多，但财政经费紧张；中央国家机关和省级机关经费充裕，但执法事务少。执法事务多，产生违法赔偿的几率就大。

（三）立法本身的原因

立法在很多制度安排上并不完善，在赔偿范围、赔偿标准、赔偿程序的规定上都有各种各样的缺陷和问题。当然我们不能在十几年后去责难当时的立法者，因为当时的社会经济条件，法制发展程度还不允许我们想出更好的办法解决国家赔偿问题。当然，很多人在当时可能也没有意识到我们的行政机关、司法机关会有这样的智慧来规避法律，所以很多制度本身不严密，也就被行政司法机关规避掉了。

1．赔偿的受案范围过窄

（1）在行政赔偿方面，法律规定的范围过于狭窄。另外，法律规定的国家赔偿范围大部分是列举式的，而很多司法机关在理解所谓列举式的赔偿案件中，认为只有法律列举的国家才承担责任，没有列举的则不承担责任。

（2）在司法赔偿方面，法律规定仅限于刑事领域之中的某些方面，诸如错拘、错捕、错判以及错误的行政行为等。按照现行的《国家赔偿法》无法切实保障相对人的合法权益，因此，应该扩大其范围。

（3）《国家赔偿法》在很多方面还未作出规定，如：公有公共设施致人损害赔偿问题，在很多国家都有明确规定，而在我国则没有，只能按照《民法通则》要求赔偿，这对于受害人是不公平的。

2．赔偿程序过于繁琐

在司法赔偿程序中，可以说是“过五关斩六将”。“确认关”（司法机关确认自己行为违法）→“申请关”→“复议关”,甚至有的需要进行二次复议。每个环节都有可能被挡在国家赔偿大门之外。这就是全国每年国家赔偿案件如此少的最主要原因。

3．国家赔偿义务机关规定的过于琐碎、具体

我国行政机关机构林立，职权交叉重叠，联合执法的情况很多，要找一个很准确的赔偿义务机关很困难。有时连法院都弄不清谁应承担责任，更何况老百姓呢？同时，赔偿义务机关过于分散，导致了赔偿义务机关之间相互推诿。

4．赔偿标准过低

总体上讲《国家赔偿法》实施不利，有三方面的原因：第一、观念上的问题；第二、体制上的问题；第三、立法上的问题。

二、《国家赔偿法》的修改应该向何处去、以及如何修改

虽然我们看到了《国家赔偿法》立法中的缺陷，也意识到了《国家赔偿法》在体制上的障碍，同时也发现了一些观念上的缺陷．如何修改《国家赔偿法》，使之更进一步完善，这又是一个大问题。

发现问题并不等于解决问题。立法不是学者随意创造的，立法的问题相当复杂。如何修改，这既是一个技术问题，也是理想和现实相结合的问题。我认为，修改《国家赔偿法》要解决以下几个问题：

（一）解决“方法”的问题

1．深入调查研究，了解《国家赔偿法》实施11年来的实践障碍。只有这样才能有的放矢，否则就是在书斋中空想。我发现，《国家赔偿法》方面的论文较10年前没有太大的进展，相对数量比较少。特别是在结合实际研究《国家赔偿法》方面并不深入、不扎实，影响了《国家赔偿法》修改的进程。

2．对国外的情况了解不多、不清楚。到现在为止，学者论文引用的法律及案例，都是几十年前甚至上百年前的。而且国外修改多次的赔偿法我们都没有看到，最新的材料不被我们所掌握，使得现在我们与国外学者对话困难。

德国的国家赔偿制度比较完善，甚至在司法赔偿领域走的更快。例如德国有条法律：“所有的刑事拘捕措施，中止的，拒绝开庭或法院宣告无罪的，都属于国家赔偿范围。”

要解决我国《国家赔偿法》的弊端，我认为，第一、要切实了解国情；第二、要充分吸收借鉴国外的先进经验。

（二）具体的几个问题的研究及解决

1．国家赔偿的归责原则

现在通说认为国家赔偿的归责原则是违法原则，即国家行政机关、司法机关违法行使职权造成损害的，国家才承担赔偿责任。违法原则过去被我们认为客观原则，实践证明它只有部分是对的，用违法原则无法解决很多问题：如错拘、错捕、错判案件（根据当时的证据表明，此类行为确实是符合法律规定的）。

《国家赔偿法》的修改必须改单一的归责原则为多元的归责原则，针对不同的行为采用不同的归责原则，只有这样才能有效地实行赔偿原则。

2．扩大赔偿的范围

其一，行政赔偿的范围

（1）把侵犯人身财产权扩大为侵犯公民合法权益。

所有宪法保护的权利《国家赔偿法》都应该保护，但是要做具体区分，如受教育权、政治权等。

（2）把错误的、有过错的行政指导行为、内部行政行为、抽象行政行为、最终裁决行为等纳入赔偿范围。

很多人认为抽象行政行为不可能造成损害，事实上抽象行政行为不仅可能造成损害，而且还可能造成很大的损害。例如春运期间火车票价上浮，导致6000万人受到了损害。

（3）行政机关的不作为行为

行政不作为的标准有以下几点：

必须有作为的义务。

必须有人民的合理期待。

必须有危险的迫近以及行政机关有克服危险的能力。

（4）错误的行政许可行为

如果行政机关的错误许可行为导致了损害的发生，那么许可机关就要承担责任。要么是承担国家赔偿责任，要么是承担渎职责任。例如2003年的央视主持人沈旭华案件。

其二，司法赔偿的范围

司法赔偿的范围更应该扩大，且扩大的方法很简单――将行政赔偿的范围的有关条件写进司法赔偿范围即可，即“司法机关的工作人员违法或过错行为造成损害应承担国家赔偿责任”，另外，将“刑事赔偿”改为“司法赔偿”，这样就基本上涵盖了其他司法工作人员工作中造成的损害。

3．便利国家赔偿程序

在《国家赔偿法》中问题最多的是围绕赔偿程序过于复杂展开的。如何便利国家赔偿程序呢，我想有以下几点：

（1）把司法赔偿的非诉讼程序变为诉讼程序，让受害人通过诉讼方式最终获得赔偿。

（2）如果我们认为检察院和法院不适宜作被告，可以考虑是否让一级财政机关代表一级财政、代表国库承担赔偿义务。解决了国家赔偿机关化的问题，使得国家赔偿成为国家责任。

（3）另外一个要考虑的问题是司法赔偿的最终端应该是一个赔偿委员会，我认为这个委员会应该是超越公、检、法之上的独立组织，便于作出公正裁决。

（4）当前行政诉讼制度还存在缺陷，使得国家赔偿案件还不易审理，应该扩大行政诉讼的范围，让更多的行政赔偿案件纳入法院范围。

4．重构国家赔偿义务机关

日本的国家赔偿机关是所有的机关本身不承担赔偿责任，而是由一级财政所在政府承担责任，就像美国人把国家看成法人一样，由国家承担责任。

这种制度有两个好处：（1）避免了部门间相互推诿;(2)切断了违法责任追究问题。所以我认为建立一个相对单一的、多元的国家赔偿机关，特别是以财政部门作为赔偿机关是很有必要的。

5．提高国家赔偿标准，保证国家赔偿费用

（1）提高赔偿的整体费用

现行《国家赔偿法》中规定的限制人身自由的赔偿过低，我建议，限制人身自由的赔偿至少是五倍的年平均工资，死亡赔偿标准至少是五十倍的年平均工资。

（2）明确精神损害的国家赔偿义务

国家侵权造成的精神损害远远大于民事侵权造成的精神损害。国家侵权所造成的精神痛苦确实需要高额赔偿。

（3）落实国家赔偿费用

我认为，一方面建立国家赔偿基金，相对保障受害人权益；另一方面鼓励赔偿机关，特别是高风险赔偿机关投保。若发生侵权损害案件，受害人直接找保险公司索赔。

最终要修改《国家赔偿法》，在各个方面实现真正意义上的保障，建成真正意义上的《国家赔偿法》！

因为时间关系，我就介绍到这里，谢谢大家！

 

交流互动：

听众问：精神损害的标准如何确定？

马教授答：精神损害的标准法律可以定，司法解释也可以定，甚至法官可以自由裁量，据案件情况不同去定。

听众问：国家赔偿费用来自财政，财政来自于税收，用纳税人的钱赔给纳税人，这对纳税人是否公平？

马教授答：《国家赔偿法》中有一个公平负担理论，即纳税人提供税收给行政机关为其服务，此时纳税人应想到行政机关会有犯错误的危险，应对风险承担责任。

听众问：如果国家赔偿不与错案追究挂钩，会否导致大量违法行为？

马教授答：不排除这种情况，但两害相权取其轻。《国家赔偿法》重在救济，而不在于监督。不能牺牲对相对人的救济而单纯的去监督。

听众问：《国家赔偿法》的修改何时进入立法程序？

马教授答：具体时间还不确定，但应该会早于《行政诉讼法》的修改。

（由《知行学刊》张蕊、彭兰 整理）

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