反恐全球化背景下的行政法应对____行政法教研室安子明

反恐全球化背景下的行政法应对

行政法教研室安子明

【内容提要】反恐全球化给法治环境增加了新的因素，传统的反恐手段明显不能适应现实的需要。行政法作为重要的国内公法，在对恐怖主义的预防、事后处理和根源治理上都有很大的适用空间，是一种应给予选择的新反恐法律手段。我国行政法对此应该有自己的回应。

【关键词】行政法恐怖主义反恐怖主义

Abstract: The globalization of anti-terrorism has been increasing the new factors to the government by law. The tradition methods of anti-terrorism are not able to meet the reality need obviously. The administrative law is important domestic public law. It has the very big suitable space in the prevention, afterwards processes and in the root government of terrorism. So it should been chosen as a new legal method of anti-terrorism. In our country the administrative law also should be researched on this.

Key Words: administrative law terrorism anti-terrorism

在遭受9·11恐怖袭击以来，美国在反恐方面作出一系列的政策调整，空前加强对本土的保护力度，在具体的应对措施方面，也给美国的行政法传统带来巨大冲击，使其在新的反恐背景下面临着挑战和困惑。在传统的反恐手段〔如国际法、刑法、军事手段〕不足的情况下，如何寻求更加有效的反恐对策而又不违背法治的框架，实际上成了世界性难题。美国由于遭受的恐怖袭击最为严重，因此在这方面的探索也首先开始——在国内反恐问题上把行政法作为一种新的反恐手段予以适用。由于是一个全新的试探，美国的行政法学界对此的反映也处于困惑和焦虑之中，还没有清晰的应对框架。[1]随着美国本土反恐措施的见效，以及伊拉克战争和阿富汗战争的结束，恐怖主义向全球扩散的速度加快；在针对美国本土的袭击难以得逞的情况下，除了选择美国驻外机构和人员进行攻击外，还把矛头直接指向了美国的反恐盟友国家，从另一个方面体现出恐怖主义的扩散趋势；再加上各国本已存在的恐怖主义组织，以及恐怖组织之间也在加强联合，反恐全球化已是不可回避的现实问题。因此，面对这样的新形势，各国在应对反恐问题时，都面临着新的反恐措施的选择问题。我国一向在反恐问题上立场鲜明，在目前反恐全球化的大背景下，同样面临着新的反恐手段的选择问题。本文就是从这个角度来考查行政法在反恐方面的应对问题的。

一、反恐全球化背景下的新法治环境和现有反恐手段的不足

9·11事件发生后，恐怖主义的发展出现了新的特征，被称为“新恐怖主义”，在思想指导上除了政治利益的追求外，更多地体现了宗教的、民族的等精神上的因素，使动机更具有原生性；由于政治色彩淡化，导致攻击目标泛化，越来越多的对平民〔甚至妇女儿童〕和商业目标发动攻击，并追求大规模杀伤；手段上开始借助于民事工具、大规模杀伤性武器；并在世界范围内形成一种联系松散、组织分散的网状结构。[2]恐怖主义的这种转化，给各国追求的法治化的有序环境增加了新的变数，客观上需要寻求新的反恐的法律手段。

〔一〕反恐全球化背景下的新法治环境

“二十一世纪伊始，世界正在发生影响深远的历史性转变，在此过程中，激进民族主义以及宗教和族裔极端主义的力量继续带来新的挑战。”“虽经国家和国际努力，但旨在摧毁人权的各种形式和表现的恐怖主义行为仍在继续。”[3]联合国自2001年9·11事件以来，每年的大会决议中都有相关的情况通报，从一个全球角度提出了这样一个判断∶恐怖主义正在改变世界。这是一个我们所不愿接受而又不能回避的问题，美国在受到恐怖主义的重创后确实已经发生了重大的变化，随着美国在本土防范措施的加强[4]，恐怖主义的攻击方向往全球漫延，从其发展趋势上看，给在追求有序发展本来就困难重重的全球化进程提出新的变数∶

恐怖主义攻击目标的任意化倾向势必带来反恐的全面化。恐怖主义本身也在发生着变化，由原来明确的政治性目标发展为更加抽象的某种思想、价值观甚至生活方式等带有政治色彩的目标转化。这种总体目标的转化，表现在具体攻击目标上就体现出任意性的一面来。“其目标不是明确的政治要求，而是毁灭社会、清除大量人口。最为极端的新型恐怖主义要清除所有‘邪恶力量’〔可能是卖国甚至是人类的大部分人口〕，从而为培养另一个更为优秀的人种扫清道路。最为疯狂的新型恐怖主义甚至可能要毁掉地球的所有失灵，作为对人类所犯罪刑的最终惩罚。”[5]由此，与恐怖主义针锋相对的反恐行为，就不能停留于对某一个方面的保护，而只能是在所有领域的全面反恐。

恐怖主义产生根源的复杂性势必导致反恐的长期化。恐怖主义的产生和发展有其复杂和深刻的经济、文化、民族、宗教、政治第多个领域的根源，每一种根源的消失都不是短期能实现的，因此最终的反恐行为就只能与其相始终，也必将是长期的。因此，反恐行为就不再是某一个时期的临时突击行动，而只能是纳入国家、社会管理的一部分，使反恐成为国家职能的组成部分，并成为国家和社会行为的一部分。因此，反恐必将成为国家和社会生活常态的一部分了，不再是一种特殊时期的特殊行为，而是一种日常化的行为。

恐怖主义攻击的随机性势必带来反恐的常规化。当前恐怖主义有自己的组织，尽管他们每一次行动都是经过严密策划的，往往选择容易得手的目标下手；而作为反恐一方并不能总是〔实际情况是很少〕获取其事前的攻击计划，因此在反恐一方看来，恐怖主义的攻击就表现为随机性。针对反恐的这个特征，反恐行为就只能常规化，也就是在日常的国家和社会管理中，反恐也是其中的一种管理手段，从而渗透到国家和社会管理的各个领域。

恐怖主义的全球漫延势必带来反恐力量的全球合作。这个问题历来为联合国所重视，也早已为各国所认同。其前提也是恐怖主义的超越国别，全球出击所带来的反恐的必然选择，在国与国这个层面上进行反恐合作。

反恐给法治环境带来这些新的因素，都要求法治给予其适当的、全面的回应，恐怖主义的无孔不入，反恐的应对也只能全面防范并从根源上予以清除。但传统的反恐应对手段明显不能满足这样的要求。

〔二〕现有反恐手段的不足

法治对当前反恐的回应主要还停留在国际法和刑法的层面上，美国在行政法上的回应也处于试探阶段。但由于国际法和刑法适用范围的限制，意味着它们在反恐中发挥的作用虽不可替代，但最终无法完成反恐的所有任务。[6]行政法作为反恐的新工具应该走向反恐的第一线，在其所适用的范围内运用自己的方式承担反恐的任务，以填补国际法、刑法和军事方式的适用空白。

1．国际法在反恐问题上适用空间的限制性。由于联合国本身地位的特殊性，在反恐问题上，它只能通过国际法这个层面对各国施加影响，而“国际法与国内法不同，它没有适用法律的特殊机关，特别是没有执行制裁的中央机构。这些职权是交给作为国际法主体的国家来行使的。”[7] 因此，联合国主导下的反恐主要是“在国际、区域和次区域范围内”“防止和制止国际恐怖主义”，“强调必须依照《联合国宪章》原则、国际法和相关国际公约，进一步加强各国之间以及各国际组织和机构、区域组织和安排同联合国之间的国际合作，以防止、打击和消除一切形式和表现的恐怖主义，不论在何处发生，也不论是何人所为。”[8] 但国际法的执行最终是靠国内法去落实的，尤其在反恐问题上，一国可在联合国框架下得到他国的帮助或为他国提供反恐帮助或配合，但这只是停留于国与国的交往层面，结果往往是“只停留在国家领导人层面的反恐合作”[9]，而对于各国内部的直接反恐是无法进一步深入规定的。联合国早就注意到这个问题，因此总是呼吁“各国紧急审查关于防止、遏制和消除一切形式和表现的恐怖主义的现有国际法规定的范围，以期确保有一个涵盖这个问题所有方面的全面的法律框架。”[10]这里所说的“全面法律框架”，实际包括了各国国内法对反恐问题的落实问题。

2．刑法在反恐上的适用空间。传统上，在反恐问题上对国际法的落实，各国主要是体现在国内刑法的相关规定上。尽管刑法的适用在打击恐怖主义时的力度是强大的而且是不可替代的，但由于刑法上适用“罪刑法定”、“无罪推定”等原则，根据刑法对恐怖主义的打击主要是事后的，而在事前防范上是缺乏适用空间的；至于适用刑法的震慑作用对恐怖主义分子的防范，似乎起不了什么作用，因为恐怖主义往往是稳定的组织，并有自己的持续的价值、目标等的支撑，针对个别恐怖分子的刑事打击的震慑作用实在微乎其微。况且，即使是针对恐怖主义的大规模战争手段的运用，其震慑作用都如此有限〔如美国发动的伊拉克战争和阿富汗战争，其对恐怖主义的震慑作用实在有限，从此后恐怖主义活动的持续发生就说明了这个问题〕，又何况针对某个或某几个恐怖主义分子的刑事打击？

3．至于针对恐怖主义的军事行动，无论是从战争对手的隐蔽性和不确定性上，还是战争本身的成本问题上，还是战争引起的更大的反作用〔如战争的破坏性、对无辜平民生命财产的影响等〕上，都意味着战争手段在反恐上发挥作用的适用空间是十分狭小的。[11]

鉴于过去和现在还在适用的上述法律手段和军事手段在反恐问题上的不足，我们必须寻求新的反恐的法治手段。本文以为，在传统的主要以国际法和刑法以及军事手段为主要工具的反恐对策之外，应该考虑行政法的运用，并对现有的行政法为反恐的需要增加新的内容。

二、反恐全球化背景下的行政法角色定位和应对空间

行政法作为重要的国内公法[12]，因此在反恐问题上，它能在国际法调整的“国与国”层面的关系之下，调整“国内部”的关系，弥补国际法在反恐问题上空白区域；刑法虽是国内法，但鉴于其主要是事后的调整，具有明显的被动性，并以其震慑力预防犯罪，对打击恐怖主义有一定的适用空间，而行政法与其相比，不仅调整的社会关系广泛，而且行政法对社会关系的调整不仅事前调整，更强调事中的调整，也不放弃事后的调整，这些特征都可以弥补刑法在打击恐怖主义上的不足。行政法在反恐方面有自己的适用空间和应对办法，它可以弥补传统的刑法、国际法和军事反恐的不足。

〔一〕行政法在反恐上的适用空间

行政法在反恐上的适用空间主要体现在如下三个方面∶

1．行政法在反恐预防过程中的适用空间。

行政法所调整的行政是“一种具有整体性，且不断向未来形成，而为一系列有目的的社会形成〔Sozialgestaltung〕。”[13]它在预防恐怖主义的发生上具有先天的优势，因为它规范的行政行为具有直接面对未来的特性。而无论是国际法还是刑法，在预防恐怖主义发生中的作用都是十分有限的〔已为前文所述〕，而行政法在此方面的作用则是深沉和具体的。国际法往往停留于国与国的层面上，有待于国内法的具体落实；刑法的往往是“有犯罪事实”的情况下的事后适用，再加上其适用主体的有限性，刑法在预防恐怖主义的发生方面的作用是十分有限的。而行政法在此方面则有得天独厚的优势∶

第一，行政法涉及领域的广泛性决定了它在反恐预防中发挥的作用也将是广泛和比较全面的。“现代国家的行政权力急剧膨胀，其活动领域已经不限于治安、外交、军事、税收等方面，而是扩展到社会生活的各个方面，人类的衣食住行已须臾离不开行政权力。因此，各领域所发生的社会关系均需行政法调整，这就决定了行政法适用领域的广泛性和内容的丰富性。”[14]恐怖主义攻击的对象是不确定的，在反恐防御上就不能只是对某一个领域的防御，而必须是全面的防御。作为一种预防恐怖主义的法律手段，行政法的上述特征是能够满足这种全面防御要求的。

第二，行政行为的多样性为预防恐怖主义的发生提供了丰富的手段选择。“行政是广泛、多样、复杂且不断形成社会生活的国家作用”[15]，其在行政法上体现为行政行为的多样性[16]，就为反恐预防上的手段选择提供了广阔的空间。恐怖主义攻击手段的多样性，及其攻击对象的不确定性，都要求在反恐预防手段上的多样性。而行政行为的多样性是可以在此方面发挥作用的，如对海关预防措施最主要的是对进出关口的可疑物品和人员的检查和监控来预防恐怖主义，工商机关则主通过对注册组织的审查和事后的检查来预防恐怖主义的发生，公共场所的反恐预防主要是通过警察的巡逻和对公民的举报及时处理来预防恐怖主义等等，在措施的选择上就不可能是完全一样的，它们都要根据本部门的特点和各自专业的优势选择最适合自己的行为方式进行反恐防御。

第三，预防恐怖主义也内含于行政主体本身的职权之中。“行政主体是公法人”，“是根据公法规定而成立的法人，以公共事务为成立目的。”[17]为实现“公共事务”的目的，行政主体所享有的行政职权具有“公共利益性”，而非为其“自身的利益”[18]，国家和社会的安全是公共利益的重要组成部分。反恐实际上是国家和社会的安全问题，行政主体是为公益而创设的法律主体，它的基本职能就是维护公益的安全和良性发展。因此，从行政法的法理上看，行政主体在反恐问题上本就应该扮演一定的角色。

行政法这种反恐预防上的重要地位一向未受到重视，因此它的作用在反恐上也没有得到充分的发挥，这不能不说是一种缺憾。

2．行政法在恐怖活动发生后的适用空间。

每次恐怖活动的发生，都给社会秩序带来了巨大的混乱，给公民的生命财产造成无可估量的损害，这也正是恐怖分子所追求的结果，以迫使社会和国家对其让步。如何在恐怖分子的恐怖活动得手的情况下，而使其预想目的实现得最小，反恐方至少要做到如下方面∶一是及时对受害的公民进行救助；二是维持现场秩序；三是恢复灾后的社会秩序；四是消除民众的恐怖心理，保持战胜恐怖主义的社会信心。在如上四个方面，行政法都有极大的适用空间。

恐怖活动发生后，司法机关甚至是军事机关着手对恐怖分子进行追捕或是军事打击，当然也提供一定的救助，但事后的救助主要应是行政机关的工作。因为负责消防、卫生、城建、民政等方面工作的大都是行政机关，而且它们在各自领域内比刑事侦察机关、军事机关具有更专业的知识和技能，尤为重要的是，这些本就是它们的本职工作，是它们应该承担的责任。

恐怖袭击发生后，一般都会造成现场社会秩序的混乱，这也是恐怖分子的目的的一部分，因此，如何使现场的秩序不进一步扩大混乱范围，本身就是对恐怖主义的反击。如果有军队的介入，军队会承担这项工作，但也离不开其它国家机关的配合；在无军队介入的情况下，这项工作实际上主要是警察来完成的。警察权正是传统上的行政职权，对其规范和调整当然离不开行政法。

恐怖活动发生后，如何恢复原有的社会秩序是一个更加复杂和重要的工作。恐怖主义的直接目的中有时就是改变现有的社会秩序，以为其它的活动打开方便之门，比如对支持反恐的民众或组织进行攻击，就在于吓退自发反恐的社会力量，为以后的恐怖活动顺利实现扫清障碍。因此，迅速恢复被破坏的社会秩序也是反恐的一个重要的方面。这个工作谁来完成？它往往不是一个国家机关所能胜任的，甚至是整个国家机关也不能完全做到，还要依靠社会的力量、民众的力量，有时甚至要依靠一个民族的心理习惯和承受力等[19]。但是行政机关在此中的作用是最直接和有效的，除了这是它们本身的职责外，还在于它们的专业技能和强大的国家力量的支持，都使它们在恢复正常的社会秩序方面具有明显的优势。再者，恐怖袭击发生后，对社会秩序的破坏往往不是哪一方面的秩序混乱，如人员的伤亡之外，还会发生电力、供水、道路、桥梁等设施的破坏，环境的污染，社会组织甚至个别国家机关的瘫痪等等，因此，在事后的秩序恢复上，涉及的国家机关是广泛的，其中最多的还是行政机关，如消防、卫生、城建、电力、环保等等部门，都可能涉及到，没有它们的参预，社会秩序的恢复几乎是不可能的。在法治环境下，为防止混乱的扩散，行政机关的参预只能依据法律有序进行，这种法律部门就是行政法。

消除民众的恐怖心理，保持战胜恐怖主义的社会信心。代表政府的各级国家机关在应对恐怖主义灾难时有条不紊且卓有成效的工作本身就是社会信心的体现，是社会信心的脊梁。但这一切来自于高素质和负责任的国家机关，而不是相反。这样的机关建设需要良好的制度保障，而良好的制度是由法治构建的。在大量的行政主体参预反恐后，行政法应该承担去这方面的责任。

3．行政法在恐怖主义根源治理中的适用空间。

恐怖主义有其产生和发展的社会的、政治的、民族的、宗教的等根源，最彻底的反恐是从其源头上的清除，而不只是对个别恐怖分子人身的打击。“与恐怖主义作斗争的惟一方式是去解决真正的问题。如果我们这样做，那么反社会的因素就不能长久存在”，“因此，要有效地遏制和打击恐怖主义活动，必须首先从源头上着手，努力消除或减小恐怖主义滋生的基本土壤。”[20]这已为各国所认同。刑法在反恐中的作用主要是对恐怖分子的打击上，而在根源治理上是很难发挥作用的。

“行政法是实施宪法确定的各项国家政策的主要法律，”[21]“已不是单纯的技术法或中性法，有许多规定是国家方针政策的具体体现。”[22]因此，行政法具有明显的方针政策性，这也使行政法具备了其它法律所不具备的灵活性的一面。正是由于行政法的上述特征，使其消除和治理恐怖主义产生和发展的根源方面具备了其它法律部门所不具有的优点。它可以适时地把针对恐怖主义产生和发展根源的社会问题的方针政策转化为法律，从而以法治手段来解决恐怖主义的根源问题。

“行政法是调整行政活动的法律”[23]，而“现代行政活动领域极其广泛……可以说几乎所有社会生活领域都有行政活动的渗透。因此，在各个领域都需要行政法调整，这就决定了行政法具有极为广泛的内容。”[24]由于行政法涉及领域广泛的特性，前述对政策转化的范围也相应变大了，从而使行政法在恐怖主义根源治理上的适用空间扩大，因而有更强适应性。

因此，行政法在一国内部的反恐中具有无可替代的作用，它除了在制止和防范恐怖主义方面有很大的适用空间外，尤其是在消除恐怖主义产生的根源的治理上具有其它法律所不能起到的作用。因此，我们主张应在反恐中正确认识和利用行政法这一重要的法律工具。

〔二〕行政法的具体应对方法

由于传统上行政法在上述的适用空间没有得到应有的关注，因此如何使行政法在反恐上进入自己的角色，是一个新课题。我们以为，在各适用空间范围内，行政法的具体应对方法有∶

1．设定新的或重新整合现有的反恐主体。行政组织法在这方面可以发挥一定的作用。[25]随着反恐形势的变化，一个国家原有的承担反恐职能的机构可能满足不了需要，客观上需要成立新的反恐机构，或是对现有的反恐机构和其它职能的机构进行重新整合，行政组织法在设定新的行政反恐主体方面会发挥应有的作用。尽管各国在设立和调整行政机构方面的方式不同，但其所遵循的法律原理则是相同的，即都是以行政法作为评判其合法性的标准。反过来说，行政法也会促使和保障这种在反恐上的努力。

2．在现有行政职权中增设新的反恐职权。“所谓行政法，乃是指那些调整各种政府机构活动的规则。仅就这些规则致力于确定政府机构借以使用由它们支配的人力资源和物质资源方式来看，它们显然是组织规则，而且与任何庞大组织都需要的那些规则极为相似。”[26]主体的创设和重新整合，同时伴随的是新的职权的产生或原有职权的变动。在反恐日趋复杂化的情况下，利用现有的政府资源有针对性设定反恐职权，或者整合现有的职权使其更加能适用反恐的需要，是各国政府的反恐时都面临的问题。有的国家在设置新的行政职权时要由立法机关的授权或法律规定，有的国家可由政府直接调整，尽管不同的制度下使用的方式存在差别，但这个问题涉及的都一国行政法的问题，而非国际法和刑法的问题。

3．规范反恐主体的职权行为。主体的设定和职权的分配完成后，接下来的重要任务就是如何保证该主体能够有效地实现反恐任务，而又不导致权力的滥用侵犯公民的基本权利。这正是行政法的核心功能——规范行政主体的职权行为，行政法规定了行政职权行使的程序和规则，这些规则和程序除了保证职权的胜利实现外，也带有明显的限制作用，以防止该职权的行使侵犯无辜公民的权利，使反恐“根据那些行政法的标准原则有序进行”[27]。

4．对因反恐行为而使其合法权益受到损害的公民、法人或其它组织进行法律救济。严格来说，这不是反恐本身的问题，而是反恐带来的后果问题的处理。但它是一个十分重要的问题，因为在反恐任务繁重的条件下，法律或者权力机关授予反恐机关的权力是非常之大的，往往对行政权力行使过程的监督减弱，从而加大了侵犯公民合法权益的可能性。[28]因此应该同时提高对公民权益的保护力度，至少在事后的法律救济上应给予充分的保证。

尽管总的思路和方法上大致相同，但由于各国的行政法传统的差别，以及面临的反恐任务的轻重缓急的不同，因此各国行政法在具体应对反恐问题时的表现形式也应该是有所区别的。

三、中国行政法在反恐全球化背景下的应对思考

我国历来重视反恐的国际合作，在国内利用刑法对恐怖主义的打击从来没有手软过，也收到了良好的效果。但在当前反恐全球化的背景下，恐怖主义的活动变得更加复杂，随着美国国内反恐措施的见效，针对美国的恐怖袭击在美国本土越来越难得承，恐怖主义针对美国的袭击转向其它国家和地区的美国人或美国机构[29]；除此以外，由于我国一向旗帜鲜明地反对恐怖主义，注重反恐的国际合作，也易招致恐怖主义的报复；再加之恐怖主义本身就已出现了全球漫延的趋势；还有我国本身存在的恐怖主义问题，以及随着发展过程中一些意想不到的因素，虽然暂时不会象美国那样陷入反恐的泥潭，但我国在反恐方面也临着重大挑战已是不争的事实。因此，在加强国际合作和刑事打击的传统手段的运用前提下，提早考虑行政法在反恐问题上的对策，应是明智之举。笔者以为，我国行政法学界在应对反恐问题时，应该从如下方面进行∶

首先，研究我国在反恐合作和刑事打击方面的成绩和不足，确定我国行政法在反恐问题上的适用空间。依据国际法进行的国际合作在反恐问题上的尽管在国与国的层面上建立全面的反恐框架是必须的，也是有效的，但毕竟国际的合作最终要由国内法给予贯彻；国内的刑事打击手段在针对反恐时力度上是强大的，但它是一个治标不治本的措施，“许多国家〔特别是西方国家〕只重视以政府的暴力反击恐怖分子的暴力，而忽视采取有力措施消除或解决国际、国内恐怖主义产生的根源”，遂使“恐怖主义在20世纪60年代末逐步泛滥成灾”[30]。暴力反恐的不足已成为大家的共识，寻求治本之策已为各国所追求，在法治的环境下，行政法在反恐上的适用，在9·11事件后，首先为美国所大范围适用，应该说，已取得了相当的成就，至少在预防问题是这样的。我国也有我国的国内反恐问题，在预防和根源治理方面如何发挥行政法的作用，是一个新的课题，也是建立国际国内全面反恐框架所缺失的一个环节。

其次，严密关注国内恐怖主义的动向，对已发生的个案进行深入研究，寻求和发现其产生的社会、文化、经济和政治根源，从而考虑行政法在根源治理上的对策。尽管恐怖主义往全球漫延，但由于各国的国情不同，恐怖活动在各国的表现还是存在区别的，尤其是那些产生于本国的土壤上的恐怖主义，更是具有国情特征。因此，对本国恐怖主义的表现形式和本国恐怖主义滋生土壤的研究，是一国制定反恐措施的根据。我国在国际合作、刑事打击和军事等方面的反恐已有相当的经验积累，但行政法在反恐上的运用不仅对其它国家是一个新课题，对我国国家同样也是全新的。到底如何在本国有针对性的运用行政法这种新的反恐手段，最初的起步应该是对本国发生的恐怖活动的已有个案的研究，从行政法的视角审视其产生的背景、表现形式、发生的原因、变化的规律等，然后才能确定行政法的适用空间。

再次，在个案研究的基础上，发现我国恐怖主义存在和活动的规律，运用行政法的优势，寻求防范和制止的法律对策。在大量个案研究的基础上，最终寻求其存在和发展的规律性，在运用行政法进行防控上采取有针对性的措施。如针对的美国本土的恐怖袭击主要是外来袭击，来源地又主要是中东，而美国与其相隔着大洋，因此美国在国内反恐上尤其注重机场、港口的安全检查，在此方面给予执法人员更大的权力，从而减少恐怖分子入境的可能性。因此，研究我国恐怖主义活动发生地、来源地等规律，也肯定会寻求到适用于我国的行政法措施。

最后，研究世界其它国家和地区在反恐问题上的经验和教训，为我国行政法的应对提供有益参考。一国的反恐当然首要的是立足于本国国情，然后才是考虑如何国际合作。但别国的经验和教训，对自己总是有一定的参考作用的。如美国在行政法上的大调整，首先是扩大反恐的行政职权，其次对反恐的行政机构进行大规模调整，与此相对应的是，在一些行政行为上进行改进或加强力度〔如安全检查、卫生检查等检查行为〕，对其它国家总是有一定的参考作用的，至少也是一种适用模式或者一种启示。[31]

由于如上方面的工作在我国行政法学界还没有得到充分重视，笔者对此问题的关注也只是处于“呼吁”的阶段，但从其它国家〔主要是美国〕已开始的研究来看，行政法在反恐上首先遇到的最主要的是反恐立法，通过立法确定反恐主体、反恐职权、职权的行使方式和程序，尤其重要的是如何处理公民基本权利、国家安全和行政职权之间在反恐条件下的关系。此中有不少是行政法的研究领域，如增加反恐的行政主体及其与原有的刑事反恐主体、军事反恐主体的关系问题，反恐行政职权的范围和种类及其行使方式和程序，反恐职权带来的法律后果的监督救济等问题，从而为反恐立法提供行政法理论上和实务上的支持。

[1] 9·11事件后，美国国会扩大了政府反恐方面的权限，导致美国传统行政职能的巨大变迁，美国行政法学界对此进行了激烈的争论，一些有影响的刊物也开辟专栏为其提供讨论空间，如《哈佛法律评论》建立“Replies to Congressional Authorization and the War on Terrorism”专栏，供学者们讨论。但整体上还处于困惑之中，如Cass R. Sunstein对美国在反恐问题上作出一系列重大调整后，给美国社会带来空前的变化，尤其是总统和其控制下的行政机构在国会授权后，权力过于强大，导致美国原有的行政法框架面临前所未有的挑战，撰写了《走向战争的美国行政法》一文提出自己的看法，但最终也没有得出明确的结论，还主要是停留问题的提出阶段，在创设上还是举棋不定，左右摇摆。——Cass R. Sunstein. ADMINISTRATIVE LAW GOES TO WAR, HARVARD LAW REVIEW [Vol. 118: June 2005]2663-2672.

有的学者甚至开始怀疑和否定美国原有的制度框架，如Mark Tushnet甚至认为寻求反恐权与公民基本的宪法性权利、国家安全之间的平衡点，只靠美国现行的制度是不够的，无论是三权分立制度还是司法审查制度，包括宪法本身，都无法为反恐条件下解决国家安全、公民基本的宪法权利和反恐权之间的关系提供现成的标准，而应该放弃前人设置的框架，根据美国目前面临的实践情况，创设新的制度机制。——Mark Tushnet. CONTROLLING EXECUTIVE POWER IN THE WAR ON TERRORISM. HARVARD LAW REVIEW [Vol. 118. June 2005]2673,2682.

[2] 参照杨恕、徐慧《全球化时代的新恐怖主义》一文，载于《兰州大学学报〔社会科学版〕》第32卷第6期，2004年11月，第6-13页。

[3] 联合国第五十九届会议大会决议《人权和恐怖主义》[根据第三委员会的报告〔A/59/503/Add.2〕通过]。

[4]911事件使美国本土的传统安全体系面临空前挑战，在布什总统的要求下，美国国会迅速地作出反应，于2001年9月18日两院以高票通过联合授权决议——“反恐军事授权决议〔Authorization for Use of Military Force，简称AUMF〕”。——PUBLIC LAW 107–40—SEPT. 18, 2001. 224-225.

在2001年9月18日授权的基础上，根据总统的请求，2002年10月16日，又进行了“2002对伊战争授权决议〔Authorization forUse of Military Force Against Iraq Resolution of 2002〕”。——PUBLIC LAW 107–243—OCT. 16, 2002 1497-1502.

除了国际合作、军事行动以外，美国反恐机制在行政机构的安排上进行冷战以来最大规模的政府机构调整。在9·11事件发生后，在一片恐慌中进行了不少临时的机构调整，但直到2003年，才基本完成整个反恐机制的建立。2003年2月14日，美国白宫正式公布《抗击恐怖主义国家战略》，把当代的恐怖主义的结构分为五个层级〔最高层是“领导层”，第二层是“恐怖组织”，第三层是“支持恐怖主义的国家”，第四层是“国际环境”，第五层是“基础条件”〕，并把国家反恐战略归结为“4D”〔击败〔defeat〕，杜绝〔deny〕，减少〔diminish〕，保卫〔defend〕〕，从而全面提出反恐全局构想。——该部分资料来源于美国国土安全部网站∶http://www.dhs.gov/

[5] 哈里·亨德森∶《全球恐怖主义——完全参考指南》，贾伟等译，中国社会科学出版社，2003年出版，第25页。

[6]恐怖主义在全球的迅速漫延正说明了这个问题；美国在9·11之前的反恐也主要是停留于国际法和刑法的层面上，但终于也没有防范得住9·11恐怖袭击；相反，当美国911后，开始着手在国内行政法领域进行反恐调整后，局面发生了重大变化，据2004年4月29日美国国务院发布的《2003年全球恐怖主义形势》报告显示，2003年针对美国的袭击行动共有82起，比2002年的77起略有增加，与2001年的219起相比下降62%；而亚洲地区发生的袭击事件最多（70起），伤亡人数也最多（159人死951人伤）。

[7] [美]凯尔森∶《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第334页。

[8]联合国第五十九届会议大会决议《消除国际恐怖主义的措施》[根据第六委员会的报告〔A/59/514〕通过]。

[9] 《国际恐怖主义与反恐斗争》〔中国现代国际关系研究所反恐研究中心编著〕，时事出版社，2001年9月第一版，第47页。

[10]联合国第五十九届会议大会决议《消除国际恐怖主义的措施》[根据第六委员会的报告〔A/59/514〕通过]。

[11] 按照克劳塞维茨《战争论》〔解放军出版社1964年第一版，1996年2月第四次印刷，第12-24页〕的观点，“战争是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为”，并要求“暴力最大限度的使用”，“最大限度地使用武力”，“目标是使敌人无力抵抗”，但“战争的结局不是绝对的”等，就看出战争的破坏性之大，而结局却不一定理想，因此我国古代军事家孙子在《孙子兵法》开篇就说“兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也”。而反恐战争由于对手的隐蔽性和不确定性，都与传统战争不一样。因此，美国运用传统战争的方式发动的对伊拉克和阿富汗的所谓“反恐战争”，其合法性和正当性无论是其国内还世界其它国家都有质疑。因此，反恐战争的适用空间应该是很有限的，否则，兵凶战危，轻开战端，其危害甚至超过恐怖主义的危害。

[12] 近年来随着国际合作的加深，尤其是象欧洲一体化的加速发展，行政法作为传统的国内公法的观念有所突破，但这个突破还只是倾向性的，在有些点上出现了国际化，但行政法在总体上还保持着国内法的特征。

[13] 翁岳生∶《行政法》之翁岳生撰写的“第一章行政的概念与种类”，中国法制出版社2002年9月第一版，第14页。

[14] 王连昌、马怀德主编∶《行政法学》，中国政法大学出版社2002年3月修订版，第10页。

[15]翁岳生∶《行政法》之翁岳生撰写的“第一章行政的概念与种类”，中国法制出版社2002年9月第一版，第13页。

[16] 仅仅就行政行为的分类就有抽象行政行为与具体行政行为，外部行政行为与内部行政行为，羁束行政行与自由裁量行为，依申请的行政行为与依职权的行政行为，单方行政行为与双方行政行为，作为的行政行为与不作为的行政行为，行政立法行为与行政执法行为、行政司法行为，要式行政行为与非要式行政行为等等，如果再与不同的部门和不同的行政领域结合起来，行政行为的具体表现形式就是近乎无穷无尽了，如海关、税务、公安、工商等领域的前述不同种类的行政行为在各自领域的具体表现形态又各不相同。

[17] 王名扬∶《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年第一版，第40页。

[18] 张正钊、韩大元主编∶《比较行政法》，中国人民大学出版社，1998年12月第一版，第296页。

[19] 比如伦敦恐怖袭击发生后，整个社会秩序的迅速恢复就与英国人的民族心理习惯直接相关∶“距发生地铁和巴士连环爆炸袭击不过24小时，伦敦市民已重新回返工作岗位，公共交通系统逐渐恢复运作，只有两条地铁线依然关闭，整个城市大部分井然有序。”“大家虽然心里战战兢兢，不免杯弓蛇影，但好些市民誓言不让恐怖分子得逞，挫败英国人从二战练就出来、临危不屈服不绝望的那种“敦刻尔克精神”（Dunkirk spirit）。”“伦敦人的顽强不屈和应对精神令世人钦佩，甚至叫一些人感到惊讶。”如下市民的观点更具有具有性∶ “这事早晚要发生”，“谁让英国和美国肩并肩袭击伊拉克”，“比起二战时期伦敦遭纳粹德国的大规模空袭，这事不算大”……，这些说法最能体现英国人的心态。“你赢了这一回合，你的敌人会赢下一回合，就像拳击一样，没有常胜之说”。——引自《太阳报》，《泰唔士报》，《每日电讯报》和《联合早报》的相关报道。

[20] 胡联合∶《第三只眼看恐怖主义》，世界知识出版社，2002年7月第一版，第246-247页。

[21] 罗豪才主编∶《行政法学》，北京大学出版社，1996年版，第37页。

[22] 杨建顺∶《论行政法的特点》，载于《法制与社会发展》1998年第3期，第8页。

[23] 王名扬∶《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年第一版，第14页。

[24] 杨建顺∶《论行政法的特点》，载于《法制与社会发展》1998年第3期，第11页。

[25] 这是一个复杂的问题，在新的反恐主体的设定上，由于恐怖主义活动的复杂性，需要反恐主体的职权在行政权、司法权和军事权之间交叉使用，也就是说，往往一个反恐主体需要前述三种权力，或者是行使不同权力的反恐主体之间进行密切、畅通的配合，或者由一个上级机关指挥和协调所有行使不同反恐职权的主体，以使反恐高效有序进行。因此，行政组织法在此虽有一定的发挥空间，但它并不能承担起这方面所有的任务。

[26] 哈耶克∶《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年第一版，第215页。

[27] See Cass R. Sunstein. ADMINISTRATIVE LAW GOES TO WAR, HARVARD LAW REVIEW [Vol. 118: June 2005]2672.

[28] 这一点在美国已表现得很突出，如2005年12月8日，美国航空公司一趟航班的空中警卫开枪打死一个声称带着炸弹的男子，可是，调查人员并没有在他身上和行李中发现炸药〔2005年12月9日迈阿密法新电〕。这种过大的反恐权无疑会给公民造成一定的损害，有时甚至是致命的。

[29] 从2003年发生的恐怖袭击事件看，虽然集中在亚洲地区，但主要是以美国为首的西方国家海外机构和民用设施、美国及其盟友国家的公民为主要袭击对象。——参照《国际恐怖与反恐斗争年鉴·2003》〔中国现代国际关系研究所反恐研究中心编著〕，时事出版社，2004年8月第一版，第23-24页。

[30]胡联合∶《第三只眼看恐怖主义》，世界知识出版社，2002年7月第一版，第247页。

[31]9·11事件后临时成立的反恐机构“国土安全办公室”在2003年正式升格为“国土安全部”，并于3月1日完成了与美国联邦政府其他相关部门的职权调整。国土安全部整合了联邦政府22个部门，下设5 个局，即边境和运输安全局、紧急事态应对局、科学与技术局、信息分析和基础设施保护局、管理局；此外，还下设国土安全全国指挥中心海岸警卫队、特工、公民与移民服务局等机构，是美国冷战以来最大规模的政府机构调整。

在边境控制机构方面，美国政府把过去各自为战的移民与归化局、海关总署和动植物检疫局划入国土安全部，并在其下重新设立海关与边境保护局、移民与海关执法局分别负责边境安全保护、为进出美国的人员和物流提供服务和调查和侦察。美国空中警察和空中反爆裂物小组也划归国土安全部。

2003年1月28日，还宣布建立新的恐怖威胁综合中心，由中央情报局领导。它涵盖了美国中央情报局、联邦调查局、国土安全部和国防部的反恐情报职能，负责搜集、评估和协调国内外与反恐相关的情报，并定期向汇报。